某某与东平东原建筑安装有限公司、某某等买卖合同纠纷一审民事判决书

山东省东平县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）东商初字第24号

原告***。

委托代理人王长军，东平县东平第三法律服务所法律工作者。

被告东平东原建筑安装有限公司。

被告***。

被告张月着。

委托代理人苏艳，山东慧哲律师事务所律师。

原告***与被告东平东原建筑安装有限公司、***、张月着买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人王长军、被告张月着委托代理人苏艳到庭参加诉讼，被告东平东原建筑安装有限公司、***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，自2012年3月起，被告***为东平东原建筑安装有限公司张月着项目部卜楼小区9号楼施工队队长，在卜楼小区9号楼施工时多次购买我的建筑材料，并且在2012年9月16日与我补签了一份购货合同，至2013年3月份，共计欠我材料款181224.30元，***作为施工队长，其在履行职务过程中发生的行为公司应当承担责任，因张月着在协议中同意由其偿还***欠我的材料款，张月着理应承担偿还责任，经我找三被告催要，三被告以各种理由推脱，今诉至法院，请求依法判令三被告立即归还材料款181224.30元及违约金90000元，诉讼费由被告承担。

被告东平东原建筑安装有限公司提交书面答辩状称，一、被告***及张月着均不是我单位工作人员，对本案的欠款我公司不知情，更与我公司无关，原告不应起诉我公司作为被告。二、原告在诉状中提到***在履行职务过程中发生的行为公司应承担责任，根据谁主张谁举证的原则，原告应举出***系我单位工作人员的证据，否则我单位不应承担还款责任。综上，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告***未答辩。

被告张月着辩称，一，被告张月着不欠原告材料款。本案的事实是张月着承包李云亭的卜楼小区9号楼的工程后将该工程的轻工包给***，双方约定一切机械、木料、架管、塔机及施工所需都由***自行解决。张月着之所以担保还款是因为原告到工地阻拦施工，张月着才进行担保。二、张月着所担保还款已超过诉讼时效，且在协议中并没有约定担保违约金，张月着不应承担还款责任。综上，请求法院驳回原告对张月着的诉讼请求。

经审理查明，2012年3月16日，被告张月着以“东平东原建筑安装有限公司9号楼项目部”为甲方，被告***施工队为乙方，双方签订施工合同，合同约定：甲方将东平卜楼花园小区9号楼大包轻工承包给乙方，甲方负责供应所需材料，乙方自行解决施工机械、架管等器械及其他相关内容，被告张月着、***在落款处签名、摁印。在施工中，于2012年3月23日至2013年3月22日***分二十次在原告处赊买建筑材料，并在赊欠材料清单或欠据中签名，累计共欠货款181224.30元。2012年9月16日，被告***以债权人（实为债务人）名义，被告张月着以担保人名义，共同出具书面协议给原告，该协议约定，卜楼小区9号楼欠原告材料款由张月着分期分批支付，并于2012年12月10日付清；同日，以原告为甲方，被告***为乙方，被告张月着为担保人，三方共同签订了“购货协议”，该协议约定，甲方为乙方供木材、租赁等，以协议为准，自购货之日起以协议天内付清，逾期不还，按欠款总额每日加罚违约金1%，并有乙方及担保人承担法律责任。之后，被告未偿还原告所欠建筑材料款，原告诉来本院。在审理中，被告东原建筑安装有限公司以原告无证据证明被告***、张月着是其公司工作人员，不应由其单位承担还款责任为由提出书面答辩，但对建筑工程东平县卜楼花园小区9号楼承建施工应具有施工资质的承建单位是否为其公司，未提出反驳或提交证据；被告张月着提交的施工合同证明以被告东平东原建筑安装有限公司的项目部名义将承建的东平县卜楼花园小区9号楼的轻工承包给被告***施工，被告***在施工期间多次赊买原告的建筑材料，之后，被告张月着以担保人的名义与被告***共同给原告出具还款协议书中称“卜楼小区9号楼***欠***材料款，通过协商由项目经理张经理支付”。庭审中，被告张月着又辩称所承建卜楼小区9号楼是承包李云亭的工程，但未提交证据证明。

上述事实，由原告提交的二十份被告***购买建筑材料清单及欠据、协议及购货协议，被告张月着提交的施工合同，原告当庭陈述及被告张月着答辩、被告东平东原建筑安装有限公司书面答辩状及庭审笔录予以证实。

本院认为，被告东平东原建筑安装有限公司、被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，被告东平东原建筑安装有限公司虽提出书面答辩状，但未到庭应诉及进行证据质证，视为其放弃了质证等诉讼权利；被告***既未提出答辩又未到庭应诉，视为其放弃了质证和答辩的权利。原告***提交的建筑材料欠货款清单及欠据以及协议，到庭的被告张月着对其真实性无异议，应予采信。根据本案查明的事实，结合当事人提交的现有证据，能够认定被告张月着系被告东平东原建筑安装有限公司所承建东平县卜楼花园9号楼项目部经理，由于该工程是由具备建设资质的被告东平东原建筑安装有限公司承建，其下属项目部虽将轻工包给被告***，但被告***对外仍以该公司名义施工，原告在供货时有正当理由相信被告***为被告东平东原建筑安装有限公司项目部的施工队长，被告***赊买建筑材料的行为，应当认为系东平东原建筑安装有限公司项目部的行为，该项目部经理张月着向原告出具的书面协议中也已明确表示由其支付，因此，项目部的责任承担主体应为施工合同的承建主体，故本案债务应当由被告东平东原建筑安装有限公司偿还。被告东平东原建筑安装有限公司在向原告清偿债务后，可基于与被告张月着、***的约定或内部关系另行主张权利。另，被告***出具的欠建筑材料货款清单及欠据为数次，虽在协议中约定了还款时间，但逾期后仍发生赊欠行为，说明双方同意展期履行，双方在“购货协议”中约定的“逾期不还，按欠款总额每日加罚违约金1%”，不符合相关法律规定，被告张月着亦提出违约金过高应予减少，故根据本案实际，应从赊欠原告最后货款之次日即2013年3月23日起算，按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算违约金为宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十五条第二款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告东平东原建筑安装有限公司于判决生效后十日内偿还原告***建筑材料款181224.30元并支付违约金（从2013年3月23日起算至本判决确定的还款之日按中国人民银行规定的同期贷款利率支付违约金）；

驳回原告***对被告***、张月着的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2684元，由原告***负担220元，被告东平东原建筑安装有限公司负担2464元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

审判员　　王金辉

二〇一五年一月二十六日

书记员　　冯　娟