***与东平县银山镇建筑公司、***等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁09民终2008号

上诉人（原审被告）：东平县银山镇建筑公司，住所地东平县银山镇驻地。

法定代表人：薛柱刚，经理。

委托诉讼代理人：李学安，东平县银山法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：王屏，东平平湖法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***。

原审被告：东平县戴庙镇中金山村村民委员会，住所地东平县戴庙镇中金山村。

法定代表人：方智国，主任。

原审被告：刘庆坤。

委托诉讼代理人：毛春花，女，系原审被告刘庆坤之妻。

委托诉讼代理人：谷志华，山东法雅律师事务所律师。

上诉人东平县银山镇建筑公司（以下简称银山建筑公司）与被上诉人***、***，原审被告东平县戴庙镇中金山村村民委员会（以下简称中金山村委）、刘庆坤因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东平县人民法院（2014）东民初字第2795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人银山建筑公司的委托诉讼代理人李学安，被上诉人***的委托诉讼代理人王屏，原审被告刘庆坤的委托诉讼代理人毛春花、谷志华到庭参加诉讼，被上诉人***，原审被告中金山村委经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

银山建筑公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回原审原告对上诉人的一审诉讼请求或发回重审。一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。原审被告中金山村委与上诉人签订过建筑工程承包合同，但因其村民刘庆坤、唐某、王兴太、方智信等人出面阻止，无法承包，双方终止合同，上诉人不应承担连带赔偿责任，且上诉人也未将工程交给实际施工人刘庆坤进行施工，涉案工程是刘庆坤自己承包施工的，该事实刘庆坤认可、上诉人认可、中金山全体村民认可，是众所周知的事实；二、一审法院适用法律错误。本案上诉人未参与实际施工，更未转包、发包、指派任何人施工，涉案工程与上诉人没有任何关系，上诉人不应承担连带赔偿责任。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

刘庆坤辩称，一、一审法院未查清本案事实，导致认定事实错误。中金山村委与上诉人只是签了一份合同，但该合同并未实际履行，因我长期从事建筑行业，本村的建筑工程不得外包，所以阻止了涉案工程外包，涉案工程由中金山村委发包给我，虽然没有签订正式合同，但是由我具体施工，被上诉人***受伤与上诉人无任何关系。退一步讲，中金山村委与上诉人的合同施工期于2013年7月8日竣工，保修期至2014年7月8日，被上诉人受伤在2014年8月24日，不在上诉人承包期内。二、刘庆坤不应承担任何责任，涉案工程外墙保温由被上诉人***实际承揽，当时口头约定出现任何问题由***负担，被上诉人***系***的雇佣人员，与刘庆坤无任何关系。三、一审法院适用法律错误，上诉人与中金山村委签订合同后，未实际履行合同，更未分包、转包和实际施工。我方将外墙保温工程交由***承揽，也不应承担责任。

***向一审法院起诉请求：2014年8月初，原告和孙西岭、陈兆华等多人受雇于***，到东平县中金山小学工地干活。此项工程系被告***在被告刘庆坤处承包，被告刘庆坤承包的工程是中金山村委和中金山小学发包的项目。2014年8月24日上午11时多，原告与孙西岭坐在升降机的吊篮内由一楼向三楼运送沙浆，当上升至二楼处，吊篮的支杆一侧脱落，致使原告和孙西岭从吊篮中摔倒地上，造成原告的左腿被吊篮中装的两桶沙浆压挤至骨折。事发后，原告与孙西岭被送至肥城矿业中心医院救治，原告经诊断为：胫骨骨折右侧胫骨平台粉碎性骨折，右腓骨上端骨折，右外踝骨折，右小腿皮肤挫裂伤等。请求法院判令被告赔偿我医疗费50957、21元，住院误工费3,374.44元、护理费6,515.1元、住院期间的伙食补助费940元、交通费1,000元、残疾赔偿金21,240元、鉴定费2,500元、后续治疗费11,000元，共计97,526.65元，本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告中金山村委将建设中金山小学的建筑工程发包给被告银山建筑公司，而实际施工人是被告刘庆坤，在施工过程中，被告刘庆坤将工程中的外墙保温项目分包给被告***，原告受雇于***从事外墙保温工程的施工，2014年8月24日上午11时许，原告在施工中因升降机吊篮支杆脱落，原告从吊篮中摔出受伤，经诊断为：胫骨骨折右侧胫骨平台粉碎性骨折，右腓骨上端骨折，右外踝骨折，右小腿皮肤挫裂伤等，原告受伤后在肥城矿业中心医院住院47天，支付医疗费50,957.21元；2014年12月18日，原告的伤残程度经泰安东岳司法鉴定所鉴定构成10级伤残，原告支付鉴定费2,500元。庭审中原告提交了护理人员陈吉波的身份证复印件、户口索引复印件，未显示护理人员陈吉波是农业户口或者是城镇居民，原告要求被告按每天50元的标准支付陈吉波的护理费，提交了护理人员陈吉海的务工合同、务工证明、工资发放表、误工证明，要求被告按工资发放表中的工资标准支付陈吉海的护理费；原告未就要求被告赔偿的交通费提交正式发票。

同时查明，被告刘庆坤、***均没有建筑施工资质。

另查明，被告中金山村委与被告银山建筑公司签订的建筑施工合同约定的施工日期为：2012年10月20日至2013年7月8日，施工工程为信达希望小学，也就是本案所涉被告刘庆坤进行施工的中金山村委发包的的中金山小学工程，被告银山建筑公司辩称自己与被告中金山村委签订的建筑安装工程承包合同没有实际履行，被告刘庆坤辩称系被告中金山村委将工程发包给了自己，被告中金山村委对两被告所辩不认可，只认可将工程发包给了被告银山建筑公司，被告银山建筑公司及被告刘庆坤未提交相关证据证实被告中金山村委与被告银山建筑公司终止合同并将工程发包给被告刘庆坤。

再查明，在原告受伤后被告***支付给原告现金16,000元，支付交通费800元。

还查明，2014年上一年度山东省农村居民家庭人均纯收入10,620元，2014年山东省上一年度租赁和商务服务业、批发零售业年平均工资分别为51,012元、49,612元；护理人员陈吉海2014年7月、8月、9月份应发工资分别为4,584元、4,738元、2,878元，扣除加班费，其三个月的工资分别为3,654元、3,599元、2,482元。

一审法院认为，原告受雇于被告***，其在施工过程中受到伤害，根据相关法律法规的规定，应当与被告***根据双方各自过错承担相应的责任。原告在施工中受到伤害系因升降机支杆脱落在吊篮中摔出所致，原告对于自己受伤没有过错，因此，被告***作为接收劳务的一方对原告的伤害应当承担全部赔偿责任。被告中金山村委将其本村建设小学的工程发包给了具有建筑施工资质的被告银山建筑公司并无过错。被告银山建筑公司及被告刘庆坤虽辩称所签合同没有实际履行，系被告中金山村委发包给刘庆坤的工程，但两被告均未提交证据予以证实，对两被告所辩一审法院依法不予采信；被告银山建筑公司在承包工程后，应当认定系银山建筑公司将工程交由实际施工人刘庆坤进行施工，被告刘庆坤又将部分工程分包给同样没有建筑施工资质的***，根据相关法律法规的规定，被告中金山村委不应承担赔偿责任，被告***应当承担赔偿责任，被告银山建筑公司、刘庆坤对于原告的伤害应当与被告***承担连带赔偿责任。故原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等合理请求，一审法院依法予以支持。对于护理人员陈吉波的护理费，原告要求按每天50元支付，无事实和法律依据，陈吉波居住在老湖镇高沟村，应当按照2014年上一年度山东省农村居民家庭人均纯收入10,620元、并按82天计算；对于护理人员陈吉海的护理费，原告要求按陈吉海2014年7、8两个月的工资计算，因陈吉海与天津重钢机械装备有限公司于2014年7月1日签订劳务合同，应当按照陈吉海在2014年7、8、9三个月所发放工资每天的日平均工资标准计算，原告要求被告赔偿的护理费未超出该标准，对原告要求被告赔偿的陈吉海护理费的请求依法予以支持。原告诉请的交通费，因原告未提交有效票据予以证实，对其请求一审法院依法不予支持；原告诉请的后续治疗费11,000元，因尚未实际发生，一审法院依法不予支持，待实际发生后原告可另行主张权利。

综上，原告的医疗费50,957.21元、误工费3,374.44元（10,620元÷365天×116天）、陈吉波的护理费2,385.86元（10620÷365天×82天×1人）、陈吉海的护理费2,415.1元【按三个月计算，实际应为：（3,917.05元＋4,267.03元＋2,543.95元）÷72天×18﹦2,682.01元】、住院伙食补助费1,440元（20元×72天）、残疾赔偿金21,240元（10,620元×20年×10%）、鉴定费2,500元，以上共计84,312.61元，扣除被告***已经支付的16,000元，为68,312.61元，由被告***予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第三十五条、中国人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告***于本判决生效后七日内赔偿原告***各项损失共计68,312.61元；二、被告东平县银山镇建筑公司、被告刘庆坤对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告***要求被告东平县戴庙镇中金山村村民委员会承担赔偿责任的诉讼请求；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,251元，由原告***负担674元，被告***、东平县银山镇建筑公司、刘庆坤负担1,577元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人申请证人方某、唐某出庭作证，方某作证称涉案工程上诉人与中金山村委签订了合同，但上诉人未实际履行，合同经各方口头协商终止了，但没有手续，之后由中金山村委发包给刘庆坤施工，且签订了书面合同。唐某作证称涉案工程上诉人与中金山村委签订了合同，因村里人闹，上诉人未实际履行，听说村里把合同终止了，后涉案工程由刘庆坤承包施工，其有没有与村里签合同不清楚。上诉人对两证人证言无异议。被上诉人***质证称对两证人证言均有异议，方某只是口头述说解除合同，并没有证据，且对所签订合同报经镇政府及教育局备案一无所知，其所述没有证据证实，唐某证言一切均是听说，也没有证据予以证实，不应作为定案依据。原审被告刘庆坤对两证人证言无异议。本院认为，方某的证言中中金山村委与刘庆坤签订了书面合同，与刘庆坤答辩中金山村委与其并未签订书面合同相矛盾，且方某、唐某均未实际参与涉案工程，其证人证言的内容也无相应证据予以证实，对该两人证人证言本院不予采信。原审被告刘庆坤提交东平县戴庙镇人民政府记账发票三张、完税凭证五张，证实涉案工程是刘庆坤承包施工的，收款方为刘庆坤，与上诉人无关，上诉人质证无异议，被上诉人***质证称对真实性无异议，对证明内容有异议，因涉案工程需要建设工程施工资质，上诉人与中金山村委就涉案工程签订合同时，是刘庆坤拿着合同与村里签订的，村里及镇上人员均知实际施工人为刘庆坤，该组证据只是刘庆坤自己出具的记账联和缴税凭证，不应作为定案依据。本院对该组证据真实性予以认可，但该组证据中只体现了收款方及纳税人为刘庆坤，但并未显示具体支付款项及缴纳税款的项目是否为涉案工程，因此，对该证据的证明目的本院不予采信。

本院认为，涉案工程的建设施工需具有相应的建设施工资质，作为具有资质的上诉人与中金山村委签订建设施工合同是双方真实意思表示，合法有效，上诉人辩称签订合同后，由于其他人的阻扰无法承包施工，遂与中金山村委终止、解除了合同，但其没有提供充分证据予以证实，其申请证人出庭作证的证言与原审被告刘庆坤的答辩存有矛盾之处，且该两证人均未实际参与到涉案工程合同的签订、履行以及实际施工之中，所陈述上诉人与中金山村委解除合同均为听说，因此，对证人证言的效力本院不予采信，对上诉人已经终止涉案合同，其不应承担连带责任的主张本院不予支持。综上所述，银山建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,251元由上诉人东平县银山镇建筑公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张广乾

审判员　　吕学东

审判员　　于永刚

二〇一六年十二月十九日

书记员　　李丹丹