南京久富建筑工程有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖13民终3211号

上诉人（原审原告）：南京久富建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道仙林大道南侧翡翠谷****，统一社会信用代码91320113686718104F。

法定代表人：沙立贵，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴淑豪，北京市中银（南京）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所，住所地江苏省如皋市城南街道解放路**社会信用代码91320682711592946A。

法定代表人：沈卫东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范青，江苏敏政律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：萧县新城建设投资有限公司，住所，住所地安徽省萧县龙城镇淮海西路北侧社会信用代码91341322MA2MU45U22。

法定代表人：崔永波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王恒，该公司员工。

上诉人南京久富建筑工程有限公司（以下简称南京久富公司）因与上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）、被上诉人萧县新城建设投资有限公司（以下简称萧县新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院(2019)皖1322民初6002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南京久富公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、撤销一审判决第二项；2.支持其一审全部诉讼请求；事实与理由：1.2019年4月25日签订的商务约谈记录明确南通六建公司应支付其劳务工程量、钢管扣件、防水器材等各项费用。商务约谈中，关于钢管、扣件、防水卷材、冷底子油等器材已约定由南通六建公司支付费用，其已举证相关器材的市场价格，在南通六建公司无相反证据予以推翻情况下，应按照市场价格支付相关费用130961.5元。此外，商务约谈记录之外的签证单费人工费、扣件租金、窝工费用均实际发生，该费用应由南通六建公司负担。2.虽萧县新城公司未与南通六建公司进行工程款结算，但萧县新城欠付工程款金额远大于南通六建公司应支付其工程款金额，法院未予审查，且未判决萧县新城公司在欠付工程款承担责任错误。3.依照安徽省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的指导意见（二）第二十三条规定，南京久富公司对因萧县新城公司及南通六建公司原因产生的窝工损失、设备租赁费用等，享有优先受偿权。

南通六建公司辩称，1.南京久富公司要求支付工程款以及材料款、签证单费人工费、扣件租金、窝工费等费用没有事实和法律依据。南京久富公司所谓的防水卷材、冷底子油等器材，并非其公司所有，双方无交接单和结算手续。商务约谈记录中，并未将相关材料交付给南通六建公司。且对于签证单费人工费、扣件租金、窝工费等相关费用，并未提供相关证据予以证明。现南京久富公司要求其支付该费用，没有事实依据。另，一审法院判决依据的商务约谈记录是安徽如通建筑工程有限公司（以下简称安徽如通公司）与南京久富公司进行的结算。虽一审法院其承担相应责任，但其认为责任主体应当是安徽如通公司。

萧县新城公司辩称，其与南京久富公司不存在建设工程施工合同关系，其仅在2017年与南通六建公司签订了工程施工合同，对于南京久富公司上诉内容其不知情。

南通六建公司上诉请求，撤销一审判决，改判其不承担付款责任；一、二审诉讼费由南京九富公司承担。事实与理由：1.南京久富公司与安徽如通公司于2018年11月9日达成了债权转让协议，约定南京久富公司在萧县陈沟棚改区改造项目合同上的权利义务均由安徽如通公司承继，并且由安徽如通公司支付相关费用。后南京久富公司将该转让通知南通六建公司，案涉工程权利义务的相对方已变更为安徽如通公司，南通六建公司应与安徽如通公司进行结算，南京久富公司也应向安徽如通公司主张工程款项及相应责任。因此，南京久富公司不具备本案的诉讼主体资格。2.如果南京久富公司具备本案诉权，对于其主张的工程款项、人工费用、扣件租金、窝工费用及主张优先受偿权也不予认可。且商务约谈记录结算的价格偏高，没有具体依据进行佐证，应当进一步审查，并进行扣减。

南京久富公司辩称，1.2018年11月9日，南京久富公司与安徽如通公司签订的《合同公司更换告知书》并未实际履行。商务约谈记录，形成时间为2019年4月25日，在《合同公司更换告知书》之后，且有南通六建公司商务经理参与签字。2.其提供的分包工程现场签证单中，张开峰均以南通六建公司商务经理的身份签字。商务约谈记录并未将安徽如通公司列入，也证明安徽如通公司并未进场施工，该告知书没有实际履行。

萧县新城公司述称，其公司不知情，且与其公司无关。

南京久富公司向一审法院起诉请求：1.判令南通六建公司支付劳务费、工程款、材料款计514289.50元及相应利息(自2019年6月1日起至付清款之日止，按年利率6%计算)；2.判令南通六建公司支付签证单费人工费13280元、扣件租金13680元、窝工费用188100元；3.判令萧县新城公司在欠付工程款范围内对南京久富公司承担连带清偿责任；4.判令南京久富公司对萧县新城公司欠付工程款享有优先受偿权。5、诉讼费用由南通六建公司、萧县新城公司负担。

一审法院认定事实：2017年3月24日，南通六建公司与萧县安居投资发展有限公司签订了《萧县陈沟棚户区改造项目EPC工程总承包合同》，由萧县人民政府投资，南通六建公司总承包该合同项目工程施工；后萧县新城公司取代萧县安居投资发展有限公司承继该合同主体权利义务。南通六建公司将总承包工程项目的二期27#、31#、35#楼工程劳务分包给南京久富公司施工，双方于2018年4月25日签署《商务谈判记录》，主要载明劳务项目单价、人员配置管理、材料提供、费用结算等内容；该谈判记录由南通六建公司认可的工作人员签字。此后，南京久富公司进行了实际施工，后因故退出施工。为此，南京久富公司与南通六建公司商定退场事宜达成一致意见，并于2019年4月25日签订了《商务约谈记录》，主要内容为：南京久富公司已完成27#、31#、35#楼劳务工程量和项目管理人员费所值322116元，由安徽申达建设工程有限公司承担，施工区域架体工程量所值15095元，由淮南市宏晟建筑机械设备租赁有限公司承担，现场钢管3150.5米、扣件1774只交付宏晟公司，施工区域防水工程量所值46062元，由北京鸿禹乔建筑防水工程有限公司承担，现场剩余材料防水卷材、冷底子油交给北京鸿禹乔公司，其材料费用根据市场价定；住人集装箱(3间)费用12000元，现场二级电箱电缆5000元，由安徽申达公司承担；以上相关费用由南通六建公司在2019年5月30日前代为支付完毕，由各主体责任单位或者个人承担、归还给南通六建公司的义务或者由南通六建公司直接从责任单位工程应收款中扣除。根据上述约谈记录内容核算南京久富公司已完成的工程量价款及其他费用合计为400273元(322116元＋15095元＋46062元＋12000元＋5000元)。但南通六建公司未按照约定履行付款义务，现南京久富公司起诉请求判决支持诉讼请求。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉《商务谈判记录》、《商务约谈记录》具有建设工程施工合同及工程价款结算的基本意思表示，南通六建公司亦认可南京久富公司对案涉工程进行实际施工的事实；经核算确认南京久富公司已完成的工程量价款及其他费用合计为400273元，南通六建公司应承担给付责任；且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，南通六建公司亦应承担逾期付款利息，可自2019年6月1日起至判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。但南京久富公司诉讼主张的签证单费人工费13280元、扣件租金13680元、窝工费用188100元，没有事实依据，不予支持。南京久富公司不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人主体，且南通六建公司尚未完成总承包合同施工义务，与萧县新城公司未进行竣工结算，本案也没有证据证明萧县新城公司尚欠南通六建公司的工程款事实，要求萧县新城公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。南通六建公司辩称南京久富公司已整体转让案涉工程的合同权利义务，不具有本案诉权；审理认为，其提供的合同公司更换告知书，南京久富公司质证认为该转让行为没有实际履行，且案涉《商务约谈记录》主要系南京久富公司与南通六建公司之间的核算确认，其抗辩理由不能成立，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、江苏南通六建建设集团有限公司应于本判决生效后十日内给付南京久富公司工程价款、材料款项400273元及相应利息(以400273元为基数，自2019年6月1日起至判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回南京久富建筑工程有限公司的其他诉讼请求；案件受理费11263元，由南京久富公司负担5222元，南通六建公司负担6041元。

本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以认定。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公告利益、他人合法利益的除外”的规定，结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.南通六建公司主张案涉工程款作为债权转让给安徽如通建设公司，南京久富公司作为本案原告主体不适格是否成立；2.南京久富公司主张的签证单费人工费用、扣件租金、窝工费用等应否予以支持。3.萧县新城公司应否承担给付义务。

关于争议焦点1

南通六建公司主张，2018年11月9日，南京久富公司与安徽如通公司达成《合同公司更换告知书》，已将债权转让给安徽如通公司，南京久富公司作为本案原告主体不适格。审理认为，《合同公司更换告知书》系约定南京久富公司在告知书签订后，其公司在案涉项目全部权利义务转至安徽如通公司。该告知书同时约定，南京久富公司在陈沟棚改项目发生的债权债务由其自行承担，后续履行过程中产生的一切经济及法律责任由安徽如通公司承担。该《合同公司更换告知书》签订时，南京久富公司与南通六建公司并未结算，债权并不明确。南京久富公司否认《合同公司更换告知书》实际履行，南通六建公司亦未举证证明安徽如通公司在南京久富公司退场后，承接南京久富公司施工内容，以及就南京久富公司施工部分工程款与安徽如通公司进行结算。另，本案双方就南京久富公司施工部分工程结算签订的《商务约谈记录》时间为2019年4月25日。虽南通六建公司否认《商务谈判记录》中张开峰代表其公司签订，但其认可王进系其公司工作人员，而南京久富公司提供的《商务谈判记录》中甲方（南通六建公司）参与人员签字处有王进、张开峰等签名。因此，对于南京久富公司主张《商务约谈记录》中张开峰即代表南通六建公司的主张，本院予以采信。综上，南通六建公司以债权已转让，南京久富公司主体不适格的上诉主张，本院不予采信。

关于争议焦点2

关于人工费用，《商务约谈记录》系南通六建公司与南京久富公司就南京久富公司退场前实际施工工程量及费用进行结算，应包含2019年4月25日之前南京久富公司施工的所有工程量。现南京久富公司主张尚有13280元未予结算，江苏南通公司不予认可，本院亦不予采信。

关于材料费，《商务约谈记录》第二条关于钢管、扣件约定，“因现场钢管扣件用于楼区域现场安全防护中，无法拆除，钢管3150.5米、扣件1774只，并给淮南市宏晟建筑机械设备租赁有限公司，交付于乙方（南京久富公司）”，该款约定不明，无法认定钢管及扣件费用系约定由（甲方）南通六建公司承担。《商务约谈记录》第三条约定“现场剩余材料防水卷材、冷底子油交给北京鸿禹乔公司，其材料费用根据市场价定”。南京久富公司仅提供《六安市盛达防水材料送货单》，不足以证明其购买防水卷材、冷底子油的实际交易价格。关于扣件租金、窝工费用，南京久富公司所举证据不足以证明其主张，本院不予支持。

关于争议焦点3

南通六建公司将自萧县新城公司承包的工程，部分项目劳务分包给南京久富公司，南京久富公司与南通六建公司之间系劳务分包关系。南京久富公司施工部分工程即退场，并与南通六建公司进行结算，约定由江苏六建工程承担给付义务。另，案涉工程尚未竣工验收，南通六建公司与萧县新城公司并未进行竣工结算。南通六建公司与萧县新城公司均认可双方按照进度款结算，未有拖欠南通六建公司的工程款事实。现，南京久富公司要求萧县新城公司承担给付义务，并要求对萧县新城公司欠付工程款享有优先受偿权的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，南京久富公司与南通六建公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11263元，南京久富建筑工程有限公司负担6490元，江苏南通六建建设集团有限公司承担4773元。

本判决为终审判决。

审判长　　欧阳顺

审判员　　许劲松

审判员　　刘　柳

二〇二〇年十一月二十七日

法官助理赵如如

书记员蔡玲

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。