哈尔滨开远市政工程有限责任公司、台河市桃山区宏麒管业经销处买卖合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省七台河市中级人民法院

民事判决书

（2018）黑09民终482号

上诉人（原审被告）：哈尔滨开远市政工程有限责任公司，住所地哈尔滨市道里区新阳路510号15层11号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，黑龙江鼎铎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：七台河市桃山区宏麒管业经销处，住所地七台河市桃山区景丰路***号。

主要负责人：***，该经销处业主。

原审被告：黑龙江飞天建设工程总承包有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区文昌街24号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，1994年1月22日出生，汉族，该公司员工，住吉林省延吉市。

原审被告：***，男，1978年10月15日出生，汉族，住哈尔滨市松北区。

委托诉讼代理人：牛昊，黑龙ＸＸ天律师事务所律师。

上诉人哈尔滨开远市政工程有限责任公司（以下简称开远公司）与被上诉人七台河市桃山区宏麒管业经销处（以下简称宏麒管业）原审被告黑龙江飞天建设工程总承包有限责任公司（以下简称飞天公司）、候百春买卖合同纠纷一案,新兴区人民法院作出（2015）新民商初字第144号民事判决。该判决发生法律效力后，开远公司不服向本院申请再审，本院作出（2018）黑09民申3号民事裁定书，指令新兴区人民法院再审本案。经再审，新兴区人民法院作出（2018）黑0902民再3号民事判决。上诉人开远公司不服，提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开远公司法定代表人***及委托诉讼代理人***、被上诉人主要负责人***、原审被告飞天公司委托诉讼代理人金正勋、原审被告侯百春委托诉讼代理人牛昊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人开远公司上诉请求：1.依法撤销七台河市新兴区人民法院作出的（2018）黑0902民再3号民事判决书，予以改判上诉人不承担还款责任；2.一、二审诉讼费用被上诉人承担。事实与理由：（一）原审法院以被上诉人提供的七台河财政国库支付中心单位用款申请单、收据及2015年10月30日新兴区人民法院办案人对***所作的询问笔录等证据证实***的行为“代表”上诉人，存在事实及法律上的错误。首先，申请单和收据仅能证明侯百春从事了该等行为，而上述行为是依上诉人的具体授权而作出，在法律上属于委托代理关系，对于授权外的事项，侯百春无权以上诉人名义作出，也不能将此等行为的后果归属于上诉人。因此，原判由此推断“***负责飞天公司及开远公司承包的工程项目的相关工作”（见原判决第12页）缺乏必要的法律逻辑及证据支持，属于主观臆断。其次，对于公司主体而言，依据法律规定，“代表”行为仅指其法定代表人的行为，除此之外的其他主体的行为均不构成代表行为。因此，一审判决中表述的“其行为代表飞天公司和开远公司”（见原判决第12页）属于适用法律错误，于法无据。再次，新兴区人民法院办案人对侯百春作的询问笔录在证据种类上属于当事人陈述，根据证据规则，除非当事人陈述对自己不利的事实法院可以依法确认外，对于当事人的其他陈述，要根据案件具体情况和其他证据确认其真实性。根据***本人最新提供的书面材料及视听资料（上诉人在原审中已经作为证据举证），其实质上已经推翻了自己在询问笔录中的陈述。因此，不应再将该询问笔录作为定案的依据。综上，原审以上述证据作出的认定违反客观事实及法律规定，应当予以纠正。（二）上诉人在原审庭审中举证的***本人所写的情况说明及录音录像证据，在证据类型上分别属于书证和视听资料，不属于当事人陈述。原审判决认为：“侯百春系本案当事人，该情况说明应属于当事人陈述”（见原判决第10页），属于证据认定错误。上诉人在庭审中举证的情况说明显然属于书证，录音录像证据显然属于视听资料，其证据适用规则应当书证及视听资料的证据规则，因此，原判在错误的认定该证据为当事人陈述的基础上所作出的表述当属错误:“因候百春本人未到庭，无法核实该证据是否其真实意思表示，且该证据与本院2015年10月30日对候百春进行询问的‘询问笔录’相冲突，故对该证据不予确认”（见原判第10页）。对于上述证据，***的代理人在庭审中已经对其真实性及所证明的内容予以认可，在与原当事人陈述存在冲突的情况下，原审法院依法应当对本证据予以采纳。综上，原审在认定该等证据时存在法律上的错误，应当纠正。（三）原审法院判决各被告承担连带责任属适用法律错误。判决承担连带责任必须依据法律的明文规定，如共同共有、共同侵权等。原审法院既然认定***的行为为“代表”行为，自然没有连带责任适用的余地。如原告所述属“职务”行为，也不应适用连带责任。至于上诉人与原审被告飞天公司共同承担连带责任，更是缺乏法律依据。原审法院未就原审各被告承担连带责任提供适用的法律依据，在事实上也不存在这样的法律规定，应予纠正。（四）判决上诉人承担付款责任属于事实认定错误。本案中，被上诉人仅以原审被告侯百春个人出具的欠条而无其它直接证据证明作为依据要求上诉人承担付款责任显然不能成立。在该买卖法律关系建立的过程中，被上诉人并没有任何法律上的理由使之相信***的行为属于上诉人的行为，其与侯百春个人交易是基于对侯百春本人的信任，被上诉人也从未与上诉人就买卖事宜进行过沟通与确认，因此其应当承担买卖交易因侯百春未能付款而导致的风险。在缺乏必要证据及事实支持的情况下，一审法院用一系列的推断且在未有充分证据及法律依据确定原告与各被告以及各被告之间的法律关系的情形下作出的判决存在重大瑕疵。退一步讲，即使法院认为各被告应承担付款责任，也应具体区分侯百春所购买的货品在何项目上使用，使用了多少，从而作出具体明确的判决。在庭审过程中，上诉人已向法庭提交了相应证据以证明在上诉人所涉工程项目中并未使用被上诉人货物清单中记载的货品。综上，上诉人不应承担付款责任。（五）再审认定法院送达法律文书程序合法属适用法律错误。根据判决中引用的法律依据：《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条和第九条，在适用第九条时，应以第八条为前提。在法院送达过程中，并未与上诉人法定代表人通话，上诉人法定代表人也未以任何形式提出过拒绝应诉，上诉人原住所因为哈市整体规划而被动迁拆除，并未因躲避、规避送达而搬离原住所，因此，不存在适用第九条送达方式的情形。且法院明知上诉人原址已经成为废墟，仍向原地址邮寄送达，而不采用公告送达的方式，明显剥夺了上诉人参加庭审的诉讼权利。综上，一审法院所作出的判决无论存在事实不清及法律适用错误的情形，请求上诉法院依法查清案件事实，望判如所请。

被上诉人宏麒管业坚持原审答辩意见，认为原审判决正确。

原审被告飞天公司辩称，1.七台河市财政中心单位用款申请单不能证明***与我方存在挂靠关系，***既不是飞天公司的法定代表人、负责人又不是飞天公司的工作人员，侯百春代我方请款是基于委托代理而发生且即使原告想证明侯百春能代表我方行为，也应拿出我方与侯百春存在挂靠或劳务关系的证据，仅凭一张请款单明显不足，一审法院仅凭此认定***与我方存在挂靠关系，没有必要的逻辑与证据支持，是其主观推测行为。***与原告的买卖合同是个人行为，与我方无关，我方不应承担付款责任。2.一审证据表明该笔款实际用于开远公司承包的第二标段，原告举示证据建设施工合同与收据，我方对于承包棚户区北岸新城第五标段的事实予以确认，但原告举示日期为2011年11月15日的收据，记载是第二、三标段的管材款，上述证据恰说明，管材用于开远公司承包的第二标段，退一步讲，即使原告主张与飞天、开远公司分别存在挂靠关系，也应当区分飞天与开远公司分别应承担的范围，该批管材用于开远公司承包的北岸新城第二标段，应由开远公司承担责任。一审法院在没有弄清管材到底用于何处的情况下，作出了飞天与开远公司承担连带责任的错误判决。3.开远公司的上诉状中对于证据的种类理解错误，对于上诉人提出***本人所写的情况说明应属书证的主张明显错误，不能因其通过书写来表达意思就认为是书证，当事人不论是以书面或口头形式陈述的事实，都应属于当事人陈述，对于该证据一审中***没有出庭应诉，其陈述没有经过质证，其合法性是否是其真实意思表示，无法得到确认，一审法院对该组证据不予确认的作法以是正确的。综上，我方与侯百春的买卖行为无任何关系，侯百春该批管材实际用于开远公司所承包的工程，我方不应承担还款责任。

侯百春辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。

被上诉人宏麒管业向原审法院起诉请求：1.判令原审被告立即给付拖欠材料款309621.00元及按银行贷款利率计算给付利息至判决时止；2.本案的诉讼费用、财产保全费由原审被告承担。

原审法院认定，飞天公司承建七台河市中央下放地方煤矿棚户区改造工程2011年度北岸新城居住区工程施工第五标段，开远公司承建七台河市中央下放地方煤矿棚户区改造工程2012年度如意家园居住区配套工程第二标段，两工程施工期间，由***负责上述两工程相关工作。2014年6月至7月，***在宏麒管业赊购水暖材料款共计309000.00元，***在宏麒管业的材料出库单上签字确认接收，由侯百春出具欠条1张，上述欠款至今未给付。

原审法院认为，本案系买卖合同纠纷，宏麒管业与侯百春达成的买卖合同合法有效。宏麒管业按约履行了供货义务，侯百春未支付货款，应承担支付货款责任，故宏麒管业要求侯百春支付货款309000.00元的诉请，事实清楚，证据充分，本院予以支持。庭审中，宏麒管业要求原审被告承担连带责任，开远公司认为非本案的适格被告，***购买货物的行为属其个人行为，与开远公司无关，并出示了***关于宏麒管业的“情况说明”及***的视频资料，因侯百春未出庭说明，对该证据来源的合法性及是否是其真实意思表示无法确认。宏麒管业在庭审中向法庭提供的七台河市财政国库支付中心单位用款申清单、收据及2015年10月30日新兴区人民法院办案人对侯百春作的询问笔录等证据可以证实，***负责飞天公司及开远公司承包的工程项目的相关工作，其行为代表飞天公司和开远公司，其赊购宏麒管业的材料用于开远公司承包的工程项目中，对开远公司的主张不予支持。飞天公司认为***不是飞天公司工作人员，与飞天公司也不存在挂靠关系，其与宏麒管业之间的买卖行为系其个人行为，与飞天公司无关，即使侯百春与飞天公司及开远公司存在挂靠关系也应该区分连带责任的范围。（2018）黑09民申3号黑龙江省七台河市中级人民法院民事裁定书中，飞天公司及***没有申请再审，是对七台河市新兴区人民法院作出的（2015）新民初字第144号民事判决书的认可，本院对被告飞天公司及***的主张不予审查。（2018）黑09民申3号黑龙江省七台河市中级人民法院民事裁定书中认为，“原审法院虽经法院专递向开远公司送达了举证通知书、传票、民事裁定书、民事判决书，但没有送达回执、不确知送达情况。”根据最高人民法院文件法发［2017］19号《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条之规定，当事人拒绝应诉、拒接电话、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下情形处理……；第九条规定，依第八条规定仍不能确认送达地址的，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。开远公司拒绝应诉、拒接电话，无法要求其确认送达地址，以法人在工商登记住所地为送达地址，原审以邮寄方式向开远公司送达法律文书，程序合法。综上，本院作出的（2015）新民初字144号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决：维持七台河市新兴区人民法院（2015）新民初字144号民事判决书。本案诉讼财产保全费2134.00元，由原审被告哈尔滨开远市政工程有限责任公司负担。

本院二审期间，上诉人开远公司与被上诉人宏麒管业，原审被告飞天公司、侯百春均未提供新的证据。

本院二审对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，被上诉人宏麒管业在原审中向法院提供的七台河市财政国库支付中心单位用款申请单收款人分别是上诉人开远公司和原审被告飞天公司，原审被告侯百春在经办人处签字。原审被告***在原审法院对其询问时，亦自认负责上诉人开远公司及原审被告飞天公司承包的工程项目的相关工作。故原审认定原审被告***的行为代表原审被告开远公司和上诉人飞天公司并无不当。上诉人开远公司主张该公司仅授权原审被告***办理领取工程款事宜，未授权其办理其他事项，因上诉人开远公司未提供相应的证据加以证实，故对该项主张不予支持。庭审中，被上诉人宏麒管业陈述其所销售的材料均由原审被告***接收，原审被告侯百春不能确定所购买的材料哪些用在上诉人开远公司工地，哪些用在原审被告飞天公司工地。而且，上诉人开远公司和原审被告飞天公司承建工程均有给水项目，两公司又不能明确说明其承建工程项目材料采购人员及所用材料来源，故原审判决上诉人开远公司和原审被告飞天公司对原审被告侯百春拖欠的案涉货款承担连带给付责任，并无不当。原审被告飞天公司未对本案提出上诉，视为其对原审判决的认可，其主张不是本案审理范围，故本院对其主张不予审理。

综上所述，上诉人开远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费***35.00元，由上诉人哈尔滨开远市政工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一八年十一月二十日

书记员***