营口东润建筑工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽08民终977号

上诉人（原审被告）：营口东润建筑工程有限公司，住所地营口市西市区辽河大街西66-13楼18栋3单元。

法定代表人：张希俊，公司经理。

委托诉讼代理人：李敬，辽宁创越律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1959年10月15日出生，汉族，住盖州市。

委托诉讼代理人：宋洋，辽宁原知律师事务所律师。

原审被告：营口庆营置业有限公司，住所地营口市西市区金牛山大街西66号甲8号。

法定代表人：商宇，公司执行董事。

上诉人营口东润建筑工程有限公司因与被上诉人***及原审被告营口庆营置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初2897号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人营口东润建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李敬，被上诉人***及其委托诉讼代理人宋洋到庭参加诉讼。原审被告营口庆营置业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人营口东润建筑工程有限公司的上诉请求：1、撤销（2020）辽0803民初2897号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审案件受理费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定的事实：“原告***在被告东润公司承包的“河湾郦港住宅小区工程”施工场地从事建筑工作。2020年5月9日，原告在施工过程中，在工地二楼高处跌落……”本案是侵权引起的纠纷，案由是提供劳务者受害责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，被上诉人作为案件当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，依法应当承担举证不利的后果。在一审整个诉讼程序中，被上诉人除本人自述外没有提供任何其他证据证明其与上诉人或一审被告存在劳务关系，也没有提供任何证据证明其在所谓的东润公司承包的河湾郦港住宅小区工程施工场地从事建筑工作，2020年5月9日，在施工过程中，在工地二楼高处跌落受伤的事实发生经过。被上诉人起诉状中述称事实与庭审陈述前后矛盾，且与客观事实、施工行业现状严重不符。在仅有被上诉人单方陈述，上诉人与一审被告共同否认与被上诉人存在劳务关系的情况下，一审法院没有对被上诉人与上诉人之间如何建立劳务关系、被上诉人劳动报酬由谁支付等进行查实，仅凭被上诉人陈述凭空认定上述事实，既没有事实依据，也没有任何证据予以佐证。二、一审法院适用法律错误。在认定事实错误的情况下，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决上诉人与一审被告对于被上诉人受伤一事承担连带赔偿责任于法无据。首先，虽然修订前《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。但该条司法解释已经不能作为本案判决的依据。根据后法优于前法、上位法优于下位法原则，该条司法解释已经被2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条所取代，详见人民法院出版社出版，时任最高人民法院副院长奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用一书259页倒数三行部分。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的是，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案显然不属于个人之间形成的劳务关系。其次，上诉人于2021年1月2日收到一审判决，一审法院应根据2021年1月1日后施行的相关法律、司法解释进行裁判。2021年1月1日施行的、修订后的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2020］17号），上述司法解释已经被删除。2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条也已经取代了《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条。故一审法院依据已经失效、废止的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条与已经被删除、不存在的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定作出判决，显属适用法律错误。综上，一审法院认定事实与适用法律错误，请求二审法院予以改正，支持上诉人的上诉请求，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人***辩称，首先，原告受雇于被答辩人，受被答辩人的管理，二者之间形成了雇佣关系；被答辩人承包原审被告营口庆营置业有限公司（下称庆营置业）名下的建设工程。事发当日，被答辩人及庆营置业不顾下雨天气存在安全隐患，且未尽到任何安全防护措施的情况下，要求答辩人施工并最终导致答辩人在该工地坠落的损害结果发生。原审期间，答辩人提交的住院病志、证人证言，能够证明受伤经过及事发地点属实。而且，事发后，被答辩人为答辩人出具的“司法鉴定委托书”也足以证明其认可与我方存在雇佣关系。故此，原判认定事实清楚。其次，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，答辩人受伤的时间为2020年5月，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律及司法解释。被答辩人以“2021年1月2日收到一审判决”作为法律适用的时间节点，从而主张原审适用法律错误，显然不具有法律依据。同时，本案为个人与企业之间形成的雇佣关系，被答辩人上诉理由中提到的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，其适用的对象为“个人之间形成劳务关系”，因此，无法适用该条款处理本案。原审法院适用的法律规定为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，一审期间该解释仍然有效，且与《中华人民共和国侵权责任法》并无条款限制上的冲突，原审并无法律适用错误情况，上诉人的该项主张同样不应予以支持。故此，原审适用法律同样正确。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，贵院应维持原判并驳回被答辩人的全部上诉请求。

原审被告营口庆营置业有限公司未答辩。

被上诉人***向一审法院起诉请求：一、请求判令二被告赔偿原告各项经济损失共计4738.19元（暂定，具体金额详见赔偿明细）；二、本案诉讼费、鉴定费等各项费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告***在被告东润公司承包的“河湾郦港住宅小区工程”施工场地从事建筑工作。2020年5月9日，原告在施工过程中，在工地二楼高处跌落。事故造成原告受伤入营口骨伤医院住院治疗31天，花费医疗费5273.19元。经辽宁正大司法鉴定中心鉴定，原告***左侧多根肋骨骨折（共计6根），评为拾级伤残；人身损害误工期120日，护理期45日，营养期50日。另查，“河湾郦港住宅小区工程”系庆营公司发包给东润公司承建。

一审法院认为，原告***与被告营口东润公司虽无书面劳务协议，但原告在被告工地工作客观属实，双方存在劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。庆营公司作为发包方，应与东润公司承担连带赔偿责任。原告在提供劳务过程中受伤，以二被告作为接受劳务一方请求赔偿误工费、护理费、住院期间伙食补助费其合理部分本院予以支持。考虑到原告在提供劳务过程中未尽到自身安全注意义务，对事故的发生存在过错，结合本案其自行承担部分以20%为宜；二被告作为接受劳务一方理应承担相应赔偿责任，即本案全部合理损失的80%。原告的损失包括：1、医疗费5273.19元，有医药费票据予以证明；2、护理费5790.82元，事故发生在2020年，按照2020年辽宁省居民服务业行业标准计算（46970/365＊45）；3、住院伙食补助费1550元，按每人每天50元计算（50＊31=1550）；4、营养费2500元，按每人每天50元计算（50＊50=2500）；5、伤残赔偿金60458元，原告为十级伤残，有司法鉴定书为证（31820＊19＊10%）；6、误工费20124元，按照2020年辽宁省建筑业行业标准计算（61211/365＊120）；7、精神损害赔偿金，本院酌定给付2000元；8、交通费，结合住院时长本院酌定给付200元；9、鉴定费2220元，有鉴定费发票为证。综上，原告的经济损失共计100096.01元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条之规定，判决如下：被告营口庆营置业有限公司、营口东润建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***经济损失80076.8（100096.01＊80%）元，案件受理费2561.84元，由被告营口庆营置业有限公司、营口东润建筑工程有限公司负担。（原告已预交）

本院二审期间，上诉人提交了建筑施工人员团体意外伤害保险单，证明应***完全可以通过商业保险获得相应赔偿，应追加保险公司为被告。被上诉人***质证，该证据一审我方已经提交过。本院认为，该证据不属于新证据，且无法证明上诉所要证明的问题，保险合同关系与本案系不同法律关系。

二审经审理查明的事实与一审相一致。

本院认为，关于上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳务关系问题，被上诉人在上诉人工地工作及受伤客观属实，结合证人证言及盖有上诉人公章的司法鉴定委托书原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系并无不当。

关于上诉人主张一审法院适用法律已被《中华人民共和国民法典》所替代、已失效及所适用法律相互矛盾问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，被上诉人受伤的时间为2020年5月，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律及司法解释。同时，原审法院适用的法律规定为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，该条规定与《中华人民共和国侵权责任法》并无条款限制上的冲突，原审法院适用法律正确。

综上所述，上诉人营口东润建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2561.84元，由上诉人营口东润建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孟宪云

审判员　　姚　望

审判员　　徐　丹

二〇二一年六月二十一日

法官助理朱庆圆

书记员高洋