上诉人营口华菱联合汽车销售服务有限公司与被上诉人某某、原审第三人营口东润建筑工程有限公司建设施工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民事判决书

（2016）辽08民终83号

上诉人（原审被告）营口华菱联合汽车销售服务有限公司，住所地：营口市站前区。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人**，男，公司职员。

委托代理人***，辽宁海润律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男。

委托代理人**，营口市站前区148法律服务所法律工作者。

原审第三人营口东润建筑工程有限公司，住所地：营口市辽河大街。

法定代表人***，该公司经理。

上诉人营口华菱联合汽车销售服务有限公司因建设施工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2015）营站民一初字第00300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口华菱联合汽车销售服务有限公司的委托代理人**、***，被上诉人***的委托代理人**到庭参加诉讼。原审第三人营口东润建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2013年5月，第三人与被告签订了工程承包合同，约定由第三人承建被告室外消防工程，合同价款为650，000元，同时约定被告应当按约定给付工程款，若逾期，应与第三人协商，并视不同情况向第三人承担应付款部分的贷款利息。被告与第三人还签订备忘录一份，约定税款由被告承担，第三人配合开具税票。合同签订后，原告作为实际施工人进驻现场，完成了全部工程。施工过程中，根据被告的要求又增加了土建、水暖、电器工程，并出具现场工程量签证单12份，累计增加工程量价款为1，624，500元。其中被告对回填水池的签证单中沙子的单价（原告证据编号4）和后院西北角回填大坑的签证单中土石方的单价（原告证据编号10）不认可。上述两份签证单工程造价为27，150元。2015年10月30日下午，原告出具询问笔录一份，表示其愿撤回以上两份签证单另行诉讼。2013年11月27日，被告处工作人员在单位工程竣工报告上盖章并签字，分别对场内附属工程、锅炉房、变电所、仓库、围墙、消防水池、场内地面进行了竣工验收。另查，因原告妻子身患癌症，原告向本院提出先予执行申请，本院作出（2015）站民一初字第00300号民事裁定书裁定被告先行给付原告工程款200，000元，现该款项已由本院先予执行并给付原告。

原审法院认为，被告与第三人签订了关于营口华凌室外消防工程的工程承包合同。合同签订后，由原告进行施工，故原告系该工程的实际施工人。现原告已完成全部工程并验收合格，被告应当按照约定支付工程款。施工过程中，依被告要求又增加了土建、水暖、电器工程，原告也为被告进行了施工，并于2013年11月27日经被告验收合格。因原、被告对回填水池的签证单中沙子的单价（原告证据编号4）和后院西北角回填大坑的签证单中土石方的单价（原告证据编号10）未能达成一致意见，原告主张撤回以上两份签证单另行诉讼，原告的此项主张系对自身权利的处分，本院予以准予。综上，原告完成工程的总价款为2，247，350元（650，000元＋1，624，500元-27，150元），被告已给付1，110，000元，尚欠1，137，350元未给付。本院已于2015年7月23日先予执行给付原告200，000元，故被告还应给付原告937，350元。原告主张的利息应从工程竣工之日，即2013年11月27日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。对于被告提出要求对后增加的工程的工程质量和工程造价进行鉴定一节，因被告已向原告出具了签证单和竣工验收报告，且工程已经交付使用，故对于被告的申请，本院不予支持。对于被告提出应在工程款中扣除税款的主张，因“备忘录”中已经约定税款由被告承担，第三人配合开具税票，故对于被告的此项主张，本院不予支持。对于被告提出的反诉，因其未在法定期限内缴纳反诉费，本院不予审理。原审法院判决：一、被告营口华凌联合汽车销售服务有限公司给付原告孙跃文工程款1，137，350元（已先予执行200，000元）。二、被告营口华凌联合汽车销售服务有限公司给付拖欠原告孙跃文上述工程款的利息，从2013年11月27日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。上述款项于判决生效后十日内给付，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。诉讼费15，280元由被告营口华凌联合汽车销售服务有限公司承担，原告已预交本院，由被告给付原告。

上诉人营口华菱联合汽车销售服务有限公司上诉称，1、原审中被上诉人提交12张《工程量签证》证明消防工程之外的工程造价是1，624，500元（见原审笔录4-5页），原审认定其中有27，150元是应该扣除的，剩余1，597，350元为上诉人应该给付的工程款。对于该组证据上诉人在一审质证时指出均是复印件，在被上诉人未出示原件之前该组证据不能作为定案的证据，但是原审仍然以复印件定案，违反证据规则相关规定，二审应予以撤销。2、12张《工程量签证》中11、12、13项证据，上诉人已经在签字处注明“签字只证明工程量，造价由公司领导与施工方另协商”，这三张工程造价按照被上诉人主张是77，350元，在没有经过上诉人确定最终造价前，原审按照被上诉人单方主张计算造价，证据不足。3、12张《工程量签证》13项证据中19，200元，实际应该是1，920元（多计算17，280元），对此上诉人不知原审法院是如何计算造价的。4、扣除《工程量签证》中4、10、11、12、13项剩余工程造价是1，520，000元，但是原审认定是1，597，350元，相差77，350元。5、《备忘录》被上诉人是以实际施工人的名义与上诉人签订的，依法该《备忘录》因违法而无效。6、案涉工程未经验收合格，竣工证据不能代表验收手续。且上诉人实际使用工程不能代表无权要求质量鉴定，因为司法解释中关于实际使用视为认可质量合格的规定，是针对合法建筑施工合同规定的，本案是无效合同，不应该适应该法律规定。7、工程未经合法验收被上诉人无权索要工程款。8、上诉人已经提出质量是否合格司法鉴定，原审不予支持不合法，且不同意上诉人司法鉴定申请，上诉人的反诉请求也无法具体主张，剥夺了上诉人诉权。8、被上诉人应该出具消防工程发票原审认定案涉有两个合同，关于是否出具工程款发票问题，《备忘录》中明确约定上诉人承担税金后被上诉人才应该出具发票。可是另一份《工程承包合同》却没有约定上诉人承担税金，所以按照税法相关规定，收款一方即被上诉人有义务出具发票。请求二审法院：1、撤销原审判决，改判在工程质量合格的前提下给付合理工程造价；2、被上诉人承担诉讼相关费用。

被上诉人***答辩称，1、一审庭审后已向法庭提交原件。2、合同是营口东润建筑有限公司与上诉人签订，答辩人受其指派完成工程，增加的工程量有签证单为证，实际施工人有权主张工程款。工程已交付使用，依法不能以质量问题拒付工程款。并且，上诉人无证据证明工程有质量问题，发票是反诉问题，本案不应审理，且双方已签订备忘录，税费由上诉方承担，答辩人承担费用的情况下，可出具发票。

原审第三人营口东润建筑工程有限公司未答辩。

经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。

二审庭审中上诉人***以另行诉讼为由，撤回有争议的三张签证单，该三张签证单涉及金额77，350元。

本院认为，营口华菱联合汽车销售服务有限公司与营口东润建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，依法有效，***作为实际施工人主张权利，本院予以支持。上诉人在庭审中所提供的复印件，庭后提交了原件。双方争议的三张在签字中注明“签字只证明工程量，造价由公司领导与施工方另协商”的《工程量签证单》，涉及金额77，350元，被上诉人在二审中撤回另行诉讼，本院予以照准。被上诉人承建的工程，上诉人已使用，其工程质量不合格之抗辩，本院依法不予支持。营口华菱联合汽车销售服务有限公司与营口东润建筑工程有限公司签署的备忘录约定原合同及增加工程量价款均不含税，甲方如需税票，由甲方承担税款，乙方配合开具税票。故，在上诉人承担税款的情况下，营口东润建筑工程有限公司应开具发票。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销辽宁省营口市站前区人民法院（2015）营站民一初字第00300号民事判决；

二、上诉人营口华菱联合汽车销售服务有限公司给付被上诉人***工程款1，060，000元（已先予执行200，000元）；

三、上诉人营口华菱联合汽车销售服务有限公司给付被上诉人***工程款利息，从2013年11月27日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。

上述款项于判决生效后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15，280元，由上诉人营口华菱联合汽车销售服务有限公司承担14，240元，由被上诉人***承担1，040元。二审案件受理费1，733元，由上诉人营口华菱联合汽车销售服务有限公司负担693元，由被上诉人***负担1，040元。

本判决为终审判决。

审判长盖世非

代理审判员***

代理审判员*群

二〇一六年一月十八日

书记员那**