某某、某某等与宜城市襄大建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂08民终557号 上诉人（原审原告）：***，男，1975年11月8日出生，汉族，住湖北省宜城市。 上诉人（原审原告）：***，男，1964年2月10日出生，汉族，住湖北省宜城市。 上列二上诉人委托诉讼代理人：**，湖北法正大律师事务所律师。 上列二上诉人委托诉讼代理人：***，湖北法正大律师事务所律师。 上诉人（原审被告)：**御成置业有限公司，住所地**市郢中镇莫愁大道39号，统一社会信用代码9142088155701221X5。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北关山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北关山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：宜城市襄大建筑工程有限公司，住所地湖北省襄阳市宜城市文昌路48号，统一社会信用代码91420684790564125W。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，系公司员工。 上诉人***、***、**御成置业有限公司（以下简称御城置业公司）因与被上诉人宜城市襄大建筑工程有限公司（以下简称宜城襄大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**市人民法院（2021）鄂0881民初525号民事判决,向本院提起上诉。本院于2023年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求:1.撤销一审判决；2.改判宜城襄大公司向***、***支付欠付工程款及违约利息，御城置业公司对上述债务承担连带清偿责任；3.请求法院对襄森鉴字[2022]第5号《建设工程造价咨询报告书》中漏项、错项进行补充鉴定；4.改判由宜城襄大公司和御城置业公司承担鉴定费；5.本案一、二审诉讼费由宜城襄大公司和御城置业公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.御城置业公司是**莫愁国际项目的发包方，湖北襄大实业集团有限公司（以下简称襄大实业公司）是项目总承包方，又将整个工程分包给了十几个单位或实际施工人，其中莫愁国际北区地下室项目口头分包给了***、***施工，并且宜城襄大公司向***、***支付了大部分工程款。虽然宜城襄大公司与***、***之间未签订书面的施工合同，但双方之间形成事实上的建设工程合同关系。***、***在本案中属于实际施工人，与发包方御城置业公司无任何合同关系。2.御城置业公司在欠付工程款范围内对***、***承担责任，是指发包人欠付总承包人的工程款而非欠付实际施工人的工程款。一审法院没有查明御城置业公司是否拖欠宜城襄大公司3794468.20元工程款，直接判决御城置业公司向***、***支付属于适用法律错误。二、一审法院适用法律错误。1.宜城襄大公司作为分包人，是向***、***支付工程款的第一责任人。2.御城置业公司就欠付工程款对***、***本地人连带清偿责任。3.一审法院仅判决发包人御城置业公司向***、***支付工程款和利息，免除宜城襄大公司的付款责任，有违立法本意。4.一审法院关于“发包人与违法转包人之间并非连带责任，而是类似于次债务人直接向债权人的清偿，***、***向发包人御城置业公司主***后，发包人御城置业公司与承包人宜城襄大公司及实际施工人***、***之间的连环债务相应消灭”的判决理由，没有法律依据。本案中宜城襄大公司应当承担首要的付款责任，御城置业公司对此承担连带清偿责任。三、一审法院程序违法、***定刻意漏项、错项，导致工程造价结论不实。四、工程造价鉴定费应由宜城襄大公司和御城置业公司承担。 宜城襄大公司书面答辩称，请求驳回上诉。 御城置业公司答辩称，1.***、***并非实际施工人，与宜城襄大公司系内部承包关系或挂靠关系。***、***一审中提交的相关结算单以及授权委托书、工程款支付申请均是以宜城襄大公司名义提出，***及相关判决书也表明其系宜城襄大公司的员工，符合挂靠关系的认定。因此***、***与宜城襄大公司是内部承包关系，工程款的结算应由宜城襄大公司承担，不应突破合同相对性由发包方承担。2.宜城襄大公司与御城置业公司并非连带责任，连带责任应当有法定事由。3.鉴定报告是双方共同委托并经质证，鉴定机构根据双方质证的证据以及认可事项，鉴定检材也是经过双方质证并由法院决定是否有效才用于最终鉴定。***、***认为鉴定结论不实的问题，应由其承担举证不能的责任。4.关于鉴定费用的承担，系***、***需要承担的举证责任，产生的费用应由其自行承担。 御城置业公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判按照最终鉴定造价15006468.20元的基础上下浮18%，对剩余工程款1093303.92元范围内承担给付责任或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由***、***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在错误，***不是本案适格主体，不是涉案工程的实际施工人。二、涉案工程实际造价金额应当在鉴定结论15006468.20元的基础上下浮18%，即12305303.92元，扣除已经支付的工程款11212000元，御城置业公司对剩余的工程款1093303.92元承担给付责任。三、一审法院对于鉴定报告编制六异议部分说明1、2两项施工的认定过于偏颇，且没有实际依据。对3土方外运应当按运距1公里计算。 ***、***答辩称，发包主体不是御城置业公司，是宜城襄大公司。工程款下浮18%没有事实依据和法律依据，而且双方口头约定按照实际工程造价由第三方鉴定后结算。 宜城襄大公司书面答辩称，请求驳回上诉。 ***、***向一审法院起诉请求：1.责令宜城襄大公司与***、***进行工程结算（核算）；2.判令御城置业公司向***、***承担连带清偿责任，支付剩余工程款8293523.01元；3.判令宜城襄大公司、御城置业公司支付以8293523.01元为基数，按同期同类银行贷款利率计算，自2013年7月31日起至债务清偿完毕之日止的利息（以上利息现暂计至2021年1月25日，为3333938.66元）；4.本案诉讼费、保全费、鉴定费等由宜城襄大公司、御城置业公司承担。 一审法院认定事实：2011年9月18日，御城置业公司为发包人与宜城襄大公司为承包人，签订《建筑工程承包合同》，工程名称：**莫愁国际中心北区地下室，工程承包范围：按施工图纸北区地下室（消防除外），面积6000平方米（实际面积以竣工结算为准）。宜城襄大公司将北区地下室项目交由***施工队负责施工，施工单位经办人为***。该项目于2012年8月26日开工，2013年7月30日竣工验收。 诉讼过程中，***、***要求对其承建的工程造价进行鉴定。襄阳市森源工程咨询有限公司于2022年10月9日以襄森鉴字（2022）第5号建设工程造价咨询报告书书认定其工程造价为15006468.2元。宜城襄大公司、御城置业公司已支付工程款11212000元。 一审法院认为，本案争议的焦点：一、***、***是否系本案适格主体即是不是该工程实际施工人。所谓实际施工人，即应与发包人全面履行发包人与承包人之间的合同，并形成事实上的权利义务关系，即实际施工人完全取代了第一手承包人而与发包人形成事实上的合同关系。结合本案证据及各方陈述，御城置业公司将工程发包给宜城襄大公司，宜城襄大公司又将该项目交由***施工队施工，***又全权委托***具体办理案涉工程所有事项。***、***承担了工程的材料采购、施工组织、民工工资等主要义务，作为实际施工人全面履行了发包人与承包人之间的合同，并形成事实上的权利义务关系，即实际施工人完全取代了承包人而与御城置业公司形成事实上的合同关系。本案诉讼中，***、***申请对案涉工程进行***定，并向鉴定机构提交了相关施工资料亦可印证其对案涉工程进行施工的事实。 二、***、***施工工程量及工程价款。襄阳市森源工程咨询有限公司2022年10月9日出具襄森鉴字（2022）第5号关于**莫愁国际中心北区地下室项目造价鉴定报告书，认定意见为工程造价15006468.2元。对该鉴定报告，各方均提出异议，认为该鉴定报告部分结论不实，存在漏项、错项、多项等瑕疵。一审法院认为，根据***、***的申请，并通知各方当事人共同选择鉴定机构，选定后委托襄阳市森源工程咨询有限公司进行***定。鉴定人均系注册造价工程师，送检资料经庭审质证，另外，该鉴定意见书依据实际施工人已完工程施工范围进行鉴定，得出案涉工程造价，因实际施工人系工程施工的实际履约者，其提供的相应施工资料，能比较客观反映已完工程的实际情况，故按照实际施工人提供的施工范围确定工程造价，符合案件实际情况，所以对该鉴定意见予以采信。 关于该鉴定报告编制说明六、异议部分说明1、《地下室墙面自粘型防水卷材》，2、《地下室顶板找平层水泥砂浆砼或硬基层上厚度20MM》，宜城襄大公司提出不是***、***施工。鉴定机构依据一审法院转交图纸核定计算，该图纸系从设计院复制，并经庭审质证，所以一审法院认定该部分系***、***施工完成。关于该鉴定报告编制说明六、异议部分说明3《土方外运》是按运距1公里还是10公里计算。2013年4月26日，宜城襄大公司对御城置业公司出具情况说明：“我单位在施工莫愁国际地下室过程中，由于本工程紧邻2、4、5、6工程，受施工场地限制，现场狭小没有堆放土方及材料的位置，除预留部分回填土方外，其他土方全部运至12公里堆放处运回进行回填。同时，施工环境困难导致无法安装运送机械，在施工过程中无法使用机械进行垂直及水平运输，现场材料全部由人工搬运”。宜城襄大公司工程部居继生在该情况说明上签名并注明属实。2022年6月8日居继生到庭证明，2013年的情况说明是其签的字，证明内容属实，当时自己是御城置业公司的技术负责人兼宜城襄大公司的生产经理。据此，一审法院确认《土方外运》按运距10公里计算。关于该鉴定报告编制说明六、异议部分说明4、工程结算是否按御城置业公司为发包人与宜城襄大公司为承包人，签订的《建筑工程承包合同》中约定的工程造价为取费后下浮18%。一审法院认为，本案中宜城襄大公司将承建工程交给没有施工资质的***、***，由***、***对工程全面承包并以宜城襄大公司的名义使用该公司资质对外施工。宜城襄大公司背离与建设方的合同，不履行施工义务，其行为违反了《建筑法》关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的质证证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程的强制性法律规定。***、***虽与御城置业公司未建立合法的合同关系，但***、***的施工队为御城置业公司完成了工程，御城置业公司从中直接受益，双方间事实上形成了权利义务关系，同时亦形成了特殊的结算关系。故根据权利义务相一致的原则***、***有权向御城置业公司主***。根据最高人民法院有关司法解释，实际施工人向发包人主***的，发包人在工程价款范围内承担责任，故御城置业公司应当根据工程造价的鉴定结论15006468.2元，扣除已经支付的工程款11212000元，对剩余的工程款3794468.2元承担给付责任。 关于***、***主***襄大公司、御城置业公司承担连带清偿责任的请求，一审法院认为因为发包人与违法转包人之间并非连带责任，而是类似于次债务人直接向债权人的清偿，***、***向发包人御城置业公司主***后，发包人御城置业公司与承包人宜城襄大公司及实际施工人***、***之间的连环债务相应消灭。对未支付工程款将从该工程交付之日2013年7月31日起按中国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率起算。关于鉴定费，该费用系案涉工程产生的实际费用，属***、***的主张范围，***、***应该承担该主张的举证责任，负担该鉴定费用。 综上，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、**御城置业公司有限公司于判决生效之日起十日内向原告***、***支付工程款3794468.2元及违约利息（违约利息以3794468.2元为基数，自2013年7月31日起至2020年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2020年8月20起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回原告***、***其他诉讼请求。案件受理费91564元，由被告宜城市襄大建筑工程有限公司负担41564元，原告***、***负担50000元。 二审中，***、***提交宜城襄大公司向二人支付莫愁国际北区工程款的进账单4份及***地下室工程款明细表，拟证明***、***施工的莫愁国际地下室工程款是由宜城襄大公司支付。御城置业公司质证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议，可以证明***和宜城襄大公司是挂靠关系，只能由宜城襄大公司向御城置业公司主张工程款，***不具有诉讼主体资格。本院审查认为，御城置业公司对上述单据及明细的真实性无异议，故对上述证据的真实性予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，御城置业公司作为发包人将**莫愁国际中心北区地下室交给宜城襄大公司施工，双方签订了《建筑工程承包合同》，其中关于合同价款及结算方式约定，本工程结算方式按建设方提供的施工图纸结合实际施工，按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》以及现行省、市相关文件执行，缺项部分套用相似或相近的定额子目，取费标准参照《湖北省建筑安装工程费用定额》***[2008]216号文，工程造价为取费后下浮18%。后宜城襄大公司将该地下室工程交由***、***施工，双方未签订书面合同。***、***并非宜城襄大公司员工。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。因引起本案纠纷的事实发生在民法典施行前，故本案应当适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。 一、关于***、***与御城置业公司、宜城襄大公司之间的关系。根据查明的事实，宜城襄大公司从御城置业公司处承包涉案工程后，并未实际履行合同约定的责任和义务，而是转给***、***施工，虽然宜城襄大公司与***、***之间未签订书面合同，但可以认定双方之间成立转包合同关系。故在本案中，御城置业公司为发包人，宜城襄大公司为承包人，***、***为涉案工程的实际施工人。 二、关于御城置业公司、宜城襄大公司应当承担的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，宜城襄大公司作为转包人，应当承担向***、***支付工程款的义务，御城置业公司作为发包人，应在欠付宜城襄大公司工程款的范围内向***、***承担责任。 三、关于工程价款。因涉案工程未办理结算，经***、***申请，一审法院委托鉴定机构出具了鉴定报告，认定工程造价为15006468.20元。鉴定机构所依据的鉴定材料系经一审法院组织各方当事人进行质证后提交鉴定机构，对于各方提出的异议部分，鉴定机构在编制说明中亦予以阐述，一审法院采信鉴定结论并无不当。关于御城置业公司认为应当在最终鉴定造价15006468.20元的基础上下浮18%计算工程价款的问题。因***、***与宜城襄大公司未签订书面合同，二人作为违法转包关系中的实际施工人，本不应获取利益，也不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益，故在保证建设工程质量的前提下，参照御城置业公司与宜城襄大公司签订的建设工程施工合同中关于工程价款下浮的约定确定工程价款具有合理性。如不适用下浮条款，则***、***获得合同无效比合同有效时还多的利益，不符合公平原则。故御城置业公司的该项上诉理由成立，本院予以采纳。综上，***、***的工程价款应为15006468.20元×（1－18%）＝12305303.92元，减去已付工程款11212000元，下欠工程款为1093303.92元。下欠工程款利息以1093303.92元为基数，自2013年7月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、关于鉴定费用。因鉴定意见属于民事诉讼证据的一种，鉴定费用属于诉讼费用的收费范围，根据案件审理情况决定如何负担鉴定费用更能平衡当事人之间的利益，符合公平原则。一审法院对此处理不当，本院确定鉴定费210000元，由宜城襄大公司负担160000元，***、***负担50000元。 综上所述，***、***及御城置业公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定基本事实清楚，但实体处理不当。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销**市人民法院（2021）鄂0881民初525号民事判决； 二、宜城市襄大建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***、***工程款1093303.92元及利息（以1093303.92元为基数，自2013年7月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、**御成置业有限公司在欠付宜城市襄大建筑工程有限公司工程款1093303.92元的范围内承担向***、***支付工程款的义务； 四、驳回***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费91564元，鉴定费210000元，由宜城市襄大建筑工程有限公司负担190000元，***、***负担111564元；二审案件受理费82938元，由宜城市襄大建筑工程有限公司负担40000元，***、***负担25782元，**御成置业有限公司负担17156元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年六月十四日 书记员　　***