某某等与建元建设发展有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2019）京02民终5123号

上诉人（原审原告）：李国芳，男，1966年4月26日出生，汉族，河南省汝州市杨楼乡高沟村农民，住河南省汝州市。

上诉人（原审被告）：***，男，1976年6月25日出生，汉族，河南省社旗县兴隆镇罗庄村农民，住北京市顺义区。

委托诉讼代理人：侯兴富，北京永勤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：定州市宇丰建筑工程有限公司，住所地定州市清风南街。

法定代表人：李树辉，董事长。

被上诉人（原审被告）：建元建设发展有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇庞新路5号1幢504室。

法定代表人：苏建松，总裁。

委托诉讼代理人：杨义，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：王珊珊，女，该公司工作人员。

上诉人李国芳、上诉人***因与被上诉人定州市宇丰建筑工程有限公司（以下简称宇丰公司）及被上诉人建元建设发展有限公司（以下简称建元公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李国芳，上诉人***之委托诉讼代理人侯兴富，被上诉人宇丰公司之法定代表人李树辉，被上诉人建元公司之委托诉讼代理人杨义、王珊珊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

李国芳上诉请求：1．撤销一审判决，改判宇丰公司支付李国芳劳务费109.9万元，建元公司与***承担连带责任或者将本案发回重审；2．一二审案件受理费由宇丰公司、建元公司、***负担。事实和理由：1．一审判决事实不清。***与宇丰公司是代理关系，而不是挂靠关系。***曾经对李国芳说，李国芳带领的工人都属于宇丰公司的工人，代表宇丰公司干活，工人都与宇丰公司签订了劳动合同。诉讼中，李国芳提出对案涉工程的工程量进行鉴定。宇丰公司对鉴定结果不予认可，要求重新鉴定。如果案涉工程确实是***以个人名义承包给李国芳，作为专业的建筑公司，宇丰公司显然能够判断出这部分工程款只能由***向李国芳支付，与宇丰公司无关，故宇丰公司完全可以对鉴定结果不持异议。而事实上，宇丰公司却在极力维护***的权益。说到底，是在维护自己的不当权益。2016年12月，因宇丰公司拖欠工程款，李国芳带领工人到宇丰公司索要工程款。宇丰公司承诺，在找到***结算后承担工程款。所以，李国芳与宇丰公司是直接合同关系，李国芳的工程款理应由宇丰公司支付。2．一审判决适用法律错误。即使一审判决认定***与宇丰公司之间是挂靠关系，宇丰公司仍然应当向李国芳承担支付工程款的责任。

***辩称，不同意一审判决，针对李国芳的上诉，答辩意见同其上诉理由。

宇丰公司辩称，同意一审判决，不同意李国芳的上诉请求。

建元公司辩称，同意一审判决。建元公司与李国芳没有签过任何书面合同，李国芳要求建元公司承担连带责任属于诉讼主体错误，不同意李国芳的上诉请求。

***上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判***向李国芳支付工程款37.37万元。2．一二审案件受理费由李国芳负担。事实和理由：一审判决存在以下问题：1.岩棉费用每平方米8元应从总款中扣除。2.2015年10月26日***向李世辉支付的11万元是依据2015年10月26日三方协议的约定由***直接向李世辉给付的，李世辉主张是另一项目的工程款无法律依据，所以该款项应从本案总款中扣除。3．2015年6月15日***向李军支付30万元中的27万元由李军给付李国芳，该款项应从工程总款中扣除。4．2015年10月26日后，***向李国芳、李世辉支付了7笔款项，总计6.15万元，应从工程总款中扣除。

宇丰公司辩称，同意***的上诉请求及理由。

建元公司辩称，***的上诉请求没有涉及建元公司，且对***与李国芳之间的工程款结算情况不知晓，故不发表意见。

李国芳向一审法院起诉请求：1．要求***、宇丰公司、建元公司连带给付工程款1 134 000元；2．案件受理费由***、宇丰公司、建元公司承担。

一审法院认定事实：2015年4月25日，宇丰公司（甲方）与***（乙方）签订《挂靠协议》，约定：***挂靠宇丰公司，使用宇丰公司的劳务资质，承接建元公司北京大兴区生物医药基地东配套区4号地幕墙工程；宇丰公司根据建元公司付款金额，开具劳务费发票，***具体负责施工组织、人员安排、安全生产、工资发放及劳务费结算；双方约定，宇丰公司收取***开票数额（税金和管理费）5.5%费用。协议尾部，有宇丰公司盖章及***签字。

2015年5月1日，建元公司与宇丰公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定，由建元公司将位于北京市大兴区生物医药基地东配套区4号地项目幕墙工程的A1、A2、A3、A4、A5、A6、A7、A8、C1石材幕墙及汽车坡道、铝板雨棚的劳务部分分包给宇丰公司，施工面积15 073.03平方米，开工日期2015年5月1日，竣工日期2015年7月11日。

同日，宇丰公司向建元公司出具《法人授权委托书》，载明：李树辉系宇丰公司法定代表人，现授权我公司人员***作为我公司合法代理人，以我公司名义全权处理北京市大兴区生物医药基地东配套区4号地项目幕墙工程的合同签订、施工管理、劳务费领取与决算；本授权以外***以个人名义签署的一切分包协议我公司均不认可。委托书尾部盖有宇丰公司及其法定代表人李树辉印章，并有***签字。

上述协议签订后，宇丰公司及***并未实际组织工人进行劳务作业。***在获得宇丰公司授权后，与李国芳达成口头协议，将案涉工程A1、A2、A3、A4、A5、A6、A7、A8、C1石材幕墙的劳务部分再次分包给李国芳，单价为140元/平方米。李国芳实际承包上述工程后，组织工人进行了劳务作业。对于竣工时间，双方均未提交书面证据予以证实，但***在庭审过程中认可案涉工程现已投入使用。对于结算的事实，宇丰公司称至今仍未与建元公司进行结算。

一审中，李国芳申请证人李某出庭，以证实案涉工程施工、结算、欠款等事实。李某称：我是李国芳手底下的人，在李国芳手里承包的活，我带着自己的工人施工，大概三四十人；我承包的是A1、A2、A3三栋楼的外立面大理石，面积大概5500平方米左右，单价是120元/平方米；活已经干完了，是在2015年4月底进场开工，到2015年11月份退场，但是钱没有结清，李国芳没有拿到钱，***没有给钱；我施工的工程款给了40.98万元，其中有些是李国芳给的，有些是***转账的，然后我给李国芳签字打条；退场的时候，我、李国芳还有宇丰公司的管理人员赵斌签了一个单据，写明了我干了哪几栋楼、领了多少钱，单据上写着***汇了14.98万元，李国芳给了26万元。

一审中，李国芳向法院提交其与***签订的书面协议一份，载明：经李国芳与***双方共同商定，鑫都汇项目工地工程量暂定为12 500平方米，每平方米单价140元，最终以公司结算为准；其中A1、A2、A3楼由李某施工，每平方米单价120元，暂定面积为4416平方米；下余A4、A5、A6、A7、A8、C1楼由李国芳施工，暂定面积为8084平方米；以上全部以公司结算为准，结算时扣除工程款的5%作为质保金，按工程款的95%结算工程款，质保期以建元公司与宇丰公司所签的质保期为准；若涉及维修等事宜，由***通知李国芳维修，若李国芳不能按时到场维修，由***安排人员维修，费用从李国芳的质保金中扣除；在结算期间不能去建元公司及政府部门聚众闹事，若有闹事情况发生由李国芳负责。协议尾部有***与李国芳的签字及捺印。

李国芳诉至法院后，因各方对工程量、劳务单价及总价存在争议，经李国芳申请，法院依法委托北京兴中海建工程造价咨询有限公司（以下简称：兴中海建公司）对北京市大兴区生物医药基地东配套区4号地石材幕墙工程进行造价评估。兴中海建公司依据李国芳提交的施工图纸，出具了兴中海建鉴字[2018]第002号鉴定意见书，对工程量计为14 401.04平方米，对综合单价计为136.66元/平方米，对工程总造价计为1 968 046.13元，是否予以计取，由法院裁判。法院将该鉴定意见书送达建元公司、宇丰公司及***后，***、宇丰公司、建元公司均提出异议。宇丰公司与***提出：对鉴定书结论不服，要求重新进行现场鉴定；鉴定机构未通知宇丰公司与***到现场，只根据李国芳提交的图纸复印件进行鉴定，对准确性、科学性、合法性均不认可；鉴定依据材料与李国芳实际完成的工程量出入较大。建元公司提出：不同意依据建元公司不认可的施工图纸进行计算，同意宇丰公司、***提出的现场鉴定的意见。

经审理，本案主要争议事实如下：

一、李国芳实际施工面积。李国芳称，我是按照施工图纸施工，并且完成了图纸中的全部内容，此后与***已经签订了结算协议，协议上写明的工程量是12 500平方米，但是我在施工过程中存在增项，我核算的是14 000多平方米。建元公司表示，李国芳提供的图纸并非我公司发给宇丰公司的图纸，真实性不认可，李国芳对于自己实际施工的工程量并未进行举证。宇丰公司表示，我们实地测量过，大概面积就是12 500平方米，但可与李国芳协商确定。***表示，12 500平方米是比较准确的，但可与李国芳协商确定。一审中，经各方当事人友好协商，最终确定李国芳的实际施工面积计为13 000平方米，各方当事人均不持异议。

二、综合单价。李国芳称，我与***口头确定了工程单价是140元/平方米，不含岩棉，此后与***签订的结算协议中也写明了价格是140元/平方米，应当按照这个价格计算。建元公司表示，我公司分包给宇丰公司的包含利润、措施费、税金等项目的单价才是161元/平方米，李国芳主张的单价偏高。宇丰公司及***表示，140元/平方米是包含岩棉的价格，岩棉的价格是8元/平方米。对此，法院依法函询了前述造价评估机构兴中海建公司，要求对评估报告中所载的综合单价136.66元/平方米是否包含岩棉进行说明，兴中海建公司向法院回复：综合单价（136.66元/平方米）包含：龙骨安装、石材安装及打胶的人工费，不含岩棉的人工费、材料费及机械费等任何费用。

三、***支付案涉工程劳务费的情况。一审中，***向法院提交了借条、收条、对账单、付款凭证、通话录音等相应证据，证实其向李国芳及李某总计支付案涉工程劳务费1 280 800元。经李国芳核对，认可其收到了其中的721 000元，但不认可收到下列款项：1．***于2015年10月26日前向李某支付的14.98万元。***称，这14.98万元有赵斌、李国芳、李某三人签订的协议佐证，就是这个工地的钱；李国芳称，李某在这个工地上没拿过钱，所有的钱都是我打条子，李某当时有两个工地，这是另外一个工地的钱；李某出庭作证称，我和赵斌、李国芳确实签过一个对账单，上面写清楚了总数是40.98万元，其中14.98万元是***或者***的管理人员给，26万元是李国芳给。2．***于2015年10月26日后陆续向李某支付的11万元。***称，根据李某、李国芳、赵斌签订的协议，涉案工地后续的工程款都是直接支付给李某，不经过李国芳，这11万元也是按照这个协议执行的，直接支付给李某的；李国芳称，这些钱都是李某另外一个工地的工程款，和本案没有关系，不认可；李某出庭作证称，这些钱都是在2015年10月26日之后转给我的，不是案涉工程的工程款，是我在另外一个工地的钱。3．***于2015年6月15日向李军支付的30万元。***称，我曾经向李军转账30万元，李军认可将其中的27万元支付给了李国芳，虽然只有转账记录和通话录音，没有直接证据，但是都是事实，也应当在本案工程款中扣除；李国芳称，这笔款项没有我的收条，不认可。4.***于2016年1月18日向李国芳支付的3万元。***提交了转账记录，证实其于2016年1月18日向李国芳名下的银行卡分两次转账、每次金额1.5万元，共计3万元；李国芳称，时间太久、记不清有没有这笔钱，但是只要是我的卡号，我就认可。另，***于本案审理过程中就向李某付款的相关情况申请延长举证期限，但其在本院指定的举证期限内，未能提交相应证据。

四、岩棉费用。一审中，***向法院提交工资收条若干，以证实因李国芳未做岩棉，其自行组织工人进行岩棉施工并支付工人工资共计114 953元。李国芳称，我确实没有做岩棉，双方最初达成口头协议时就已经向***说明，这恰好证明了我与***达成的140元/平方米的单价是不包含岩棉的。

五、未完工部分费用及维修费用。一审中，***向法院提交欠条、收据若干，以证实因李国芳未完工、未履行维修义务，其自行组织工人进行施工及维修并支付工人工资共计213 610元。李国芳称，工程完工并验收后我才离场，当时有***的合伙人赵斌在现场，带着我验收，没有问题了我才走，后来也从未通知过我要维修，我在工地上留了6个人，呆了1个多月，就是负责修缮，结束后才把工人带走；另外，我和***的结算单是在2016年8月份才达成，如果在此之前有未完工或者维修的争议，应当写在这个结算单之前，现在***提交的这些欠条或收据都是在结算单达成之前形成的。

一审法院认为，宇丰公司与***达成的《挂靠协议》以及***与李国芳达成的口头劳务分包协议，因***及李国芳均不具备合法资质，上述协议违反法律、法规的强制性规定，应属无效。依据法院已查明的事实以及各方当事人陈述，能够确定李国芳与***之间达成口头劳务分包协议，李国芳确系北京市大兴区生物医药基地东配套区4号地石材幕墙工程的实际施工人，故应由***向李国芳支付相应的劳务费用。因建元公司与宇丰公司均系案涉工程的承包人，且与李国芳之间均并不存在直接的合同关系，因此在本案中不承担责任。

对本案争议事实与争议焦点，法院认定如下：

一、李国芳实际施工面积。一审中，各方当事人经协商达成一致，最终确定李国芳的实际施工面积为13 000平方米，法院不持异议并予以确认。

二、综合单价。***与李国芳达成的初步结算协议载明：鑫都汇项目工地工程量暂定为12 500平方米，单价为140元。一审中，李国芳认可其并未进行岩棉施工，且***亦主张岩棉系其自行组织工人施工，但双方对该140元/平方米的价格中是否包含岩棉产生争议。现***主张该单价系包含岩棉的单价、应将岩棉施工费用8元/平方米在该140元/平方米中扣除，但并未提交相应证据予以证明，不能否定双方已达成的结算单价，故法院不予采信。综上，法院认定李国芳实际施工的单价为140元/平方米。

综合焦点一施工面积与焦点二综合单价，李国芳在案涉工程中实际施工的总劳务费为182万元。

三、***支付案涉工程劳务费的情况。对于李国芳无异议的72.1万元，法院予以确认。对于双方有争议的款项，法院认定如下：1．***于2015年10月26日前向李某支付的14.98万元，有赵斌、李国芳、李某的三方协议以及李某的证人证言佐证，故法院予以确认，该笔款项应予扣减；2．***于2015年10月26日后向李某支付的11万元，无李国芳签字确认，且李某不认可该款项系涉案工地之劳务费，***亦未提交其他直接证据予以证实，故法院不予认定，该笔款项不应扣减；3．***于2015年6月15日向李军支付的30万元，无李国芳签字确认，***未提交其他直接证据予以证实，故法院不予认定，该笔款项不应扣减；4．***于2016年1月18日向李国芳支付的3万元，***提交了转账证明，收款人确系李国芳，故法院予以认定，该笔款项应予扣减。综上，法院认定***已向李国芳支付案涉工程劳务费共计90.08万元，尚欠91.92万元未支付。

四、岩棉费用114 953元。因法院认定李国芳与***达成的结算单价140元/平方米中不含岩棉，故***另行组织工人进行岩棉施工并支付的工人工资，与本案中李国芳主张的劳务费用无关，不应予以扣减。

五、未完工部分费用及维修费用213 610元。对此法院认为：首先，***并未提交相应证据证实李国芳并未完工，其向法院提交的欠条、收据等，无法直接证实系因工程未完工或后期维修而发生的费用；其次，***亦未提交相应证据证实其曾向李国芳发出过维修通知；再次，***在庭审过程中已明确认可案涉工程已经投入使用。故法院对***要求将上述费用予以扣减的主张，不予采信。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，一审法院于2018年12月判决：一、于判决生效后十日内，***向李国芳支付劳务费919 200元；二、驳回李国芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。

二审诉讼中，***提出中止本案审理的申请，理由是：本案涉及的***于2015年6月15日给付李军的30万元事宜，***已起诉李军，故申请本案中止审理。

本院认为，结合二审庭审情况及李国芳、***上诉请求，本案的争议焦点为：1.欠付李国芳工程款的数额；2.向李国芳支付工程款的主体。

根据已查明的事实，建元公司与宇丰公司签订《劳务分包合同》将大兴区生物医药基地东配套区4号地项目幕墙工程的部分劳务分包给宇丰公司，***通过挂靠形式取得宇丰公司承揽的该部分工程后，将具体的施工工作交给了李国芳。李国芳作为具体施工方，完成了劳务分包工程，应当获得相对应的劳务报酬。

焦点一，关于欠付李国芳的工程款数额。

依据各方当事人在一审诉讼中的确认，李国芳实际施工面积为13 000平方米。依据***与李国芳达成的初步结算协议载明的内容，确认单价应为140元。关于***称因李国芳未进行岩棉施工，故单价应扣除岩棉施工费用8元的上诉主张。因李国芳对***的陈述不予认可，称其承揽的施工内容并不包括岩棉部分；加之，***对其主张未能提供相关证据，故一审判决认定李国芳实际施工单价为140元/平方米，并无不当，***的该项上诉主张，本院不予支持。综上，李国芳应得工程款总额为182万元。

李国芳已收取的工程款数额。首先，经双方对账，李国芳确认的72.1万元及***于2016年1月18日向李国芳支付的3万元，李国芳无异议，亦认可均已收到，故本院予以确认。关于***于2015年10月26日前向李某支付的14.98万元，因有赵斌、李国芳、李某的三方协议及李某的证人证言佐证，可以印证该笔款项是支付的本案工程费用，故一审判决认为该笔款项应予扣减，并无不当，本院予以维持。关于***于2015年10月26日后向李某支付的11万元及***于2015年6月15日向李军支付的30万元中的27万元，因李国芳不认可，且李某、李军均未认可系本案工程费用，***亦未提供相关证据证明该笔钱款属本案工程款，故一审判决未将该笔钱款扣减，并无不当，本院予以维持。关于2015年10月26日后***向李国芳、李世辉支付的6.15万元。其中2015年11月15日向李国芳分别支付的两笔1.5万元，因已包含在双方确认的72.1万元中，故该3万元不再重复计算；剩余1500元，因***未提供相关支付凭证，李国芳亦不予认可，故该笔钱款不予扣减。其中向李世辉支付的3万元，因李国芳不予认可，***亦未提供相关证据证明与本案工程有关，故该笔钱款不予扣减。综上，一审判决认定***已向李国芳支付案涉工程劳务费共计90.08万元，尚欠91.92万元未支付，系正确的，本院予以维持。

焦点二，向李国芳支付工程款的主体。

根据已查明的事实，***与宇丰公司系挂靠关系，李国芳系与***个人洽商的案涉工程，在施工期间，李国芳所领取的钱款均出自***处。李国芳与建元公司、宇丰公司未签订任何合同，故不存在合同关系。加之，李国芳未能提供相关证据证明***向其发包工程的行为代表宇丰公司，故一审判决未支持李国芳要求建元公司与宇丰公司承担连带责任，并无不当，本院予以维持。李国芳上诉要求宇丰公司向其支付工程，亦缺乏依据，本院不予支持。综上，向李国芳支付工程款的主体应为***。

关于***提出的中止申请，因李国芳不认可***于2015年6月15日向李军支付的30万元与本案工程有关，且***亦未提供相关证据证明该30万元与本案的关联性，故该中止申请不符合法律规定，本院不予准许。

综上所述，李国芳与***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

鉴定费42 000元，由***负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费23 946元，由李国芳负担14 691元（已交纳），由***负担9255元负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　陈　妍
审　　判　　员　　　蒋春燕
审　　判　　员　　　王艳芳

二〇一九年五月二十二日

书　　记　　员　　　张　璐