龙游县横山镇横山村村民委员会、浙江**建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终832号 上诉人（原审被告）：龙游县横山镇横山村村民委员会，住所地浙江省龙游县横山镇横山村。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，浙江君军律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江**建设有限公司，住所地浙江省衢州市龙游县龙洲街道竹海南路****。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江游龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江游龙律师事务所律师。 上诉人龙游县横山镇横山村村民委员会（以下简称横山村委会）因与被上诉人浙江**建设有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 横山村委会上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决在程序上明显错误。上两个案件中被退审是因送审资料中缺少超合同造价审批资料、农户接户资料、化粪池、受益户数、无包装项目等证明资料。上诉人一直对实际施工的工程量有异议，双方当事人均同意工程量按实计算，上诉人也允许对涉案工程中的隐蔽工程进行破坏性鉴定，且在龙游县财政审计中标单位中具有司法造价鉴定资质的机构中随机抽取。但一审法院却违反双方“在我县财政审计中标单位中具有司法造价鉴定资质的机构中随机抽取”造价鉴定机构。法院委托的浙江**诚建设工程咨询有限公司（以下简称**公司）不组织双方当事人到现场，鉴定人自己也不到工程现场，对实际工程量也不核实（比如窨井要求的是100个，而实际只有70个，化粪池要求的是50个，而实际只有40个等等），而是利用疫情期间闭门造车出具所谓的“工程造价鉴定报告书”。上诉人发现后提出鉴定人出庭作证申请，该机构两次派出人员均与鉴定事项无关人员出庭应付，且一问三不知。双方在庭审中对该份“工程造价鉴定报告书”均有异议。双方签订的《建设工程施工合同》第8页第九条竣工验收与结算中明确工程结算及工程委托审价按照《龙游县政府投资项目管理办法》、《龙游县政府投资项目造价审核管理实施意见》、《龙游县政府投资项目竣工结算委托审价招投标管理办法》等县政府投资项目管理制度执行。一审将双方在合同中的约定置之不理，不符合有约定按约定的司法原则。二、一审判决认定事实错误。1.双方签订的《建设工程施工合同》第8页第九条竣工验收与结算中对工程结算及工程委托审价约定明确，一审判决认定事实断章取义。2.退审原因的认定也错误。3.一审判决认定付款时间错误，前案与本案不能混同，因为工程量、工程款尚未明确。三、一审判决适用法律错误。 **公司辩称，一、上诉人与被上诉人之间是平等的民事主体关系，而审计是国家对建设单位的一种行政监督的行为，这是一种行政行为。这两个不属于相同性质的法律关系，因此不能当然的以审计结论作为双方之间的结算依据，被上诉人方也不受审计结论的约束，双方在合同中也并没有明确约定被上诉人以审计结果作为双方结算的依据，受这个审计结果的约束。并且在被上诉人第一次起诉中，因为工程量增加没有办理相应的手续，导致财政审计部门退审，因此通过审计是没有办法完成本案的审价的。被上诉人认为，财政审计的目的是为了进行行政监督，防止建设项目违规的行为。而通过法院委托有资质的鉴定部门，对本案工程造价进行鉴定，也同样能达到这个目的。二、法院委托鉴定机构是需要经过合法的程序进行的司法鉴定，本案的司法鉴定是经法院合法程序选定的，鉴定机构和鉴定人员都具有相应的鉴定资质，且鉴定人员也出庭对上诉人提出的问题作出了专业性的解释，鉴定报告作出程序是合法的，内容除了部分小瑕疵，将合同约定不下浮的规费税金以及预留金进行下浮之外，其他内容均客观真实，应当作为认定本案事实的工程造价的依据。三、关于利息损失的问题，因为本案工程是2014年底就已经施工完成，并且交付上诉人使用了。根据最高人民法院建设工程施工合同纠纷的司法解释，工程交付之日应该视为应付工程款之日。本案中，2015年初上诉人就应该向被上诉人支付工程款，一审法院仅判决上诉人从被上诉人第一次起诉之日起计付利息，对上诉人的利益并无损害。综上所述，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审依法维持。 **公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令横山村委会支付工程款人民币336487元及利息（利息自2015年1月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付至实际付清日止）；2.本案诉讼费用由横山村委会承担。 一审法院认定事实：经招投标，2014年7月21日，横山村委会（发包人）与**公司（承包人）签订建设工程施工合同一份。约定由**公司对龙游县横山镇横山村生活污水处理工程（以下简称案涉工程）施工，工程内容为污水处理终端建设，化粪池新建及改造，管网接户、管线开挖、管网铺设及道路修复等工程施工，具体以工程量清单为准。合同开工日期为2014年7月21日，竣工日期为2014年7月15日计60日历天。预算价835870元，下浮率16.33%（规费、税金、预留金40000元不下浮），合同价款为712819元。2014年12月16日，双方又对龙游县横山镇横山村生活污水处理工程（二）（以下简称补充工程）签订承包合同一份。工程内容为污水处理终端建设，化粪池新建及改造，管网接户、管线开挖、管网铺设及道路修复等工程施工，具体以工程量清单为准。合同开工日期为2014年12月16日，竣工日期为2015年1月24日计40日历天。预算价460811元，下浮率11%（规费、税金、预留金20000元不下浮），合同价款为414853元。竣工报告记载的竣工时间为2014年11月23日。目前，横山村委会已支付的工程价款为820000元。因本工程纠纷，**公司分别于2018年3月8日、2018年3月27日向本院起诉。期间法院主持双方当事人对案涉工程进行审价，浙江兴立造价师事务所有限责任公司于2019年3月25日对该项目结算作退审处理。后**公司撤回起诉，法院裁定予以准许。 对有争议的证据和事实为本案工程价款，法院认定如下：鉴定机构鉴定意见为该工程司法鉴定金额1022542元，本案案涉部分为858074?元。对该鉴定意见，**公司认为：下浮率计算中将合同约定不下浮的规费、税金、预留**以下浮，应予核加；路面工程应该计入总价。横山村委会认为，到庭接受质询的鉴定人不符合法律规定，鉴定机构未到现场核实工程量，未按审价要求进行鉴定，对该份鉴定报告应不予采信。对横山村委会的意见，鉴定机构认为：该机构确实未制作现场勘验笔录，未制作笔录的原因是图纸、签证单已经较为完整，作为其鉴定依据的竣工图有监理公司总监及现场监理人员的签字，完全可以作为鉴定依据；其系接受司法鉴定，不必按照财政审价规则进行。法院审核后认为：关于出庭人员身份问题，法院委托的鉴定机构为**公司，***为其分支机构员工且系注册造价工程师，到庭接受当事人质询符合相关规定；关于现场勘验问题，现场勘验系工程造价鉴定的手段之一而非必须采取的手段，鉴定机构认为图纸、签证单完整而不进行现场勘验符合鉴定规范要求，且依据证据规则，如横山村委会主张图纸与实际不符，应当向法庭提供切实证据予以证实；关于未按照财政审价要求审核的问题，系本案法律适用问题，将在说理部分予以说明；路面工程因未在竣工图中体现，计价依据不足，应另案主张；关于**公司提出的要求核价合同约定不下浮部分的要求，理由正当，予以支持，经计算，核加金额为[（11672+21785+40000+272+6143）×16.33%+（2569+4802+20000+22+500）×11%=]16111.33元。综上，法院认定案涉工程造价为874185.33元。 一审法院认为，本案合同争议焦点系本案合同必须依照财政审价结果进行结算。根据审计法的规定及其立***，法律规定对政府投资建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目出现违规行为。**公司与横山村委会之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。故不论案涉工程是否必须经过财政审价，均不能认为该结论可以作为当事人之间结算的当然依据。对横山村委会的上述主张不予采信，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行情况综合确定。本案合同虽约定需进行财政审价，但在合同中该约定仅工程款支付进度进行了约定。在民事合同中，当事人对接受审价作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受财政审价行为对民事法律关系的介入。事实上，自案涉工程2014年竣工以来，双方间就工程结算一直具有争议，且在（2018）浙0825民初968、1158号案件审理过程中，法院主持了双方当事人进行财政审价，但被审价机构退审。退审的原因之一为工程量增加未办理相应手续，本案价款显然已经不能通过财政审价。综上，横山村委会的抗辩没有事实和法律依据，不予采信。另关于**公司提出关于其中12万元道路工程向第三人支付及相应税费的问题，因竣工验收资料不足且**公司亦认可非其直接施工，宜由当事人另行理直，在本案中不予评价，相关款项应认定为横山村委会向**公司的给付。关于付款时间，法院确定为前案起诉之日即2018年3月8日。**公司的保全费损失因其起诉标的与本院查明事实之间差距过大，不予支持。综上所述，两造诉请及抗辩，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、龙游县横山镇横山村村民委员会支付浙江**建设有限公司工程款54185.33元并赔偿利息损失（利息损失以54185.33元为基数，自2018年3月9日起计付至履行完毕之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，息随本清），于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回浙江**建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6347元，由浙江**建设有限公司负担5325元，龙游县横山镇横山村村民委员会支付1022元；鉴定费10031元（已由浙江**建设有限公司预交），由浙江**建设有限公司负担2873元，龙游县横山镇横山村村民委员会负担7158元。以上均于判决发生法律效力之日起七日内交纳。 二审中，当事人未向本院提交新的证据材料。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于涉案工程造价鉴定的问题，上诉人横山村委会与被上诉人**公司签订的《建设工程施工合同》第8页第九条“竣工验收与结算”中约定“工程结算及工程委托审价按照《龙游县政府投资项目管理办法》（龙政办发[2006]109号）、《龙游县政府投资项目造价审核管理实施意见》（龙政办发[2008]90号）、《龙游县政府投资项目竣工结算委托审价招投标管理办法》（龙政发[2008]65号）等县政府投资项目管理制度执行”，上诉人横山村委会据此认为涉案工程造价鉴定机构应当在龙游县财政审计中标单位中具有司法造价鉴定资质的机构中随机抽取，但从本案事实看，被上诉人**公司在本案诉讼之前已起诉过，法院也主持双方当事人进行财政审价，但被审价机构退审，涉案工程造价已无法通过财政审价确定，在工程已然竣工多年的情况下，如仅因无法财政审价而迟迟不支付工程款，有违公平原则，故一审法院依法选择鉴定机构进行司法鉴定并据此认定工程款并无不当。关于工程量及**公司做出的鉴定结论的问题，本院认为，对于工程量，均有相应的签证单等予以佐证，竣工图上也有监理公司总监及现场监理人员签字，**公司系有相应资质的鉴定机构，其依据双方当事人提交的图纸、签证单来对本案工程造价做出鉴定，并不存在违反法律规定的行为，而上诉人横山村委会也未能举证推翻**公司做出的鉴定结论，故一审法院采信**公司做出的鉴定结论并无不当。关于付款时间问题，本案工程竣工报告记载竣工日期为2014年11月23日，但一直未有财政审价结果，同上所述公平原则，一审法院以被上诉人**公司第一次起诉之日认定工程款应付时间，亦无不当。综上，横山村委会的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1155元，由上诉人龙游县横山镇横山村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、扣留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　**增 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二〇年九月二十五日 法官助理　潘　婷 代书记员　章　静