云南滇通市政工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云01民终9759号

上诉人（原审被告）：云南滇通市政工程有限公司，住所地：云南省昆明市西山区前卫街道办事处红庙社区居委会未名城3栋7号。

法定代表人：宋大勇，总经理。

委托诉讼代理人：罗忠付，云南丰伟律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：邓君，云南丰伟律师事务所实习律师。一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：**，男，1964年5月6日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：张利祥，云南瀛滇（迪庆）律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南泽岳房地产开发有限公司，住所地：云南省昆明市晋宁区晋城镇庄桥路81号北侧4号。

法定代表人：刘志坚，经理。

委托诉讼代理人：刘家勇，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：金珊珊，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人云南滇通市政工程有限公司（以下简称：滇通公司）因与被上诉人**、云南泽岳房地产开发有限公司（以下简称：泽岳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市晋宁区人民法院（2021）云0115民初2833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人滇通公司的委托诉讼代理人罗忠付、邓君，被上诉人**及其委托诉讼代理人张利祥，被上诉人泽岳公司的委托诉讼代理人刘家勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

滇通公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人**对上诉人一审判决第一项诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用以及一审鉴定费用由被上诉人**承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。第一，黄友成伪造滇通公司印章，触犯刑法，一审法院应当中止诉讼，待查明案情后再恢复诉讼。首先，一审法院依法委托云南利智司法鉴定所对被上诉人**提交的《任命书》上滇通公司的印章与滇通公司的印章是否一致进行鉴定的鉴定结论，《任命书》落款处所盖滇通公司的印文与样本上滇通公司印文不是同一枚印章所盖印文。可知，案外人黄友成私刻上诉人滇通公司印章与被上诉人**签订协议的行为属于无效的民事法律行为，且黄友成伪造滇通公司印章，触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款“伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金”及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”之规定，一审法院应当中止诉讼，待查明案情后再恢复诉讼。其次，案外人黄友成的行为不构成表见代理。一方面，黄友成私刻印章构成犯罪，上诉人滇通公司无过错，不应当承担民事责任，即合同当事人之间不存在民事法律关系；另一方面，表见代理的构成要件除了证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素以外，还应当证明合同相对人即**主观上善意且无过失地相信行为人黄友成具有代理权。一审庭审中，黄友成承认工程计量表上“宋大勇”的签字是其签字的，但并没有证据印证上诉人的法定代表人宋大勇知晓此事。对于工程的实际施工量需要双方到现场确认，在宋大勇不知情且未去施工现场的情况下，在《工程计量申报表》上却有宋大勇的签字，**作为一个长期从事建筑业的人，应当知道此种行为不符合常理，因此可以推定**主观上存在过失。第二，滇通公司并未将与泽岳公司的工程分包给**。案外人黄友成私刻滇通公司印章，滇通公司不知情，其不存在过错，不应当承担赔偿责任。第三，《工程计量申报表》上“宋大勇”的签名系案外人黄友成伪造，滇通公司印章也系其伪造，且黄友成的行为并不构成表见代理，故不能以《中华人民共和国民法典》第一百七十二条之规定作出结论。二、一审法院适用法律错误。本案是建设工程施工合同纠纷，因涉及案外人伪造公司印章，上诉人无过错的情形，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“有下列情形之一的，中止诉讼：.....（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”以及第一百五十七条“民事法律行为无效......有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定。综上所述，一审法院认定事实错误，必然导致适用法律错误，恳请二审法院积极查明案件事实，依法驳回被上诉人**对上诉人一审判决第一项诉讼请求。

二审中，上诉人滇通公司当庭申请对**施工完成的工程造价进行司法鉴定，并当庭提交鉴定申请书。

被上诉人**辩称，鉴于上诉人经一审法院多次释明后未申请进行工程造价鉴定，现其二审申请鉴定系拖延时间，请求二审法院根据一审庭审记录对是否进行鉴定作出裁判。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人泽岳公司辩称，鉴于一审中**已放弃了对泽岳公司的诉讼请求，请求二审法院核实整个案件事实，依法判决。对于是否启动鉴定，也请二审法院核实事实后依法裁判。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告滇通公司向原告支付拖欠工程款人民币108万元；2.判令被告滇通公司支付原告违约金，以被告承诺的工程款128万元为基数，按30%计算，共计38.4万元；3.本案受理费和原告实现债权费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告泽岳公司（甲方）与滇通公司（乙方）签订《云南晋宁项目展示区景观绿化工程施工合同》，约定将云南晋宁项目展示区景观绿化工程承包给滇通公司，并在合同9.2条乙方责任中规定：乙方委派黄友成为项目负责人负责施工期间的施工质量、安全文明、施工进度、协调、配合管理，并参与已完工程的初验、验收及签证等工作。如施工负责人变更须及时书面通知甲方。在第十四条规定：未经合同其它方的书面同意，任何一方不得全部或部分转让其在本合同项下的权利义务。

2021年5月19日黄友成与原告**签订了《云南晋宁项目展示区景观绿化工程施工框架协议》，约定将昆明东方府展示区景观工程（即云南晋宁项目展示区景观绿化工程）承包给原告**。为此黄友成在该协议委托代理人处签字确认，并加盖“云南滇通市政工程有限公司昆明东方府工程项目部”章。之后原告进场施工。至2021年6月30日在《工程计量申报表》中明确“本期该项工程核定总价为2244985.57元”，该《工程计量申报表》合同监理工程师处有“李海阳”的签字，并且在项目经理处有“宋大勇”的签字，一审庭审中黄友成明确表示上述“宋大勇”的签字是其代签的。同时申报表上还盖有“云南滇通市政工程有限公司”的印文。2021年7月1日黄友成与原告**签订《承诺书》，上明确：1.两施工方自2021年5月开工到6月30日止新投入的资金和产生的效益以128万元包干。此款分三次支付，于2021年7月3日前支付28万元，2021年7月15日支付50万元，2021年7月30日支付50万元。2.如我项目部不按时支付，按未支付金额的10‰/天支付违约金。3.6月30日前项目上所欠的债务均由项目部支付及处理。4.我方从7月1日起与项目部下步的施工无任何关系。黄友成及**在该《承诺书》上签字确认，黄友成在该承诺书上加盖“云南滇通市政工程有限公司昆明东方府工程项目部”章。2021年10月20日泽岳公司向滇通公司发送《关于晋宁项目示范区景观工程合同终止通知函》，该函写有“我司于2021年10月19日约谈贵司法人宋大勇先生，共同商定合同终止相关事宜......”并于2021年11月22日向滇通公司发送《关于云南晋宁项目展示区景观绿化工程合同解除的公函》，该函写有“因贵司原因不能继续履行《云南晋宁项目展示区景观绿化工程施工合同》，经双方协商，对现场已完工工程进行计量计价并完成核对，核对金额为￥2585391.93元，其中非争议部分为2004606.68元，争议部分为580785.25元；最终以东方今典集团核定金额为准......”现原告认为被告滇通公司尚欠原告工程款108万元未支付，遂诉至一审法院。

另，经被告滇通公司申请对原告提交的《任命书》《授权委托书》上滇通公司的印章与申请人滇通公司的印章是否一致进行鉴定。一审法院依法委托云南利智司法鉴定所进行鉴定，因《授权委托书》是手机照片且无原件，达不到比对鉴定条件，司法鉴定所终止对《授权委托书》印章印文的鉴定工作。只对《任命书》进行了鉴定，经鉴定云南利智司法鉴定所出具（云）利司鉴所（2022）鉴字第65号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2021年5月18日《任命书》落款处所盖“云南滇通市政工程有限公司”的印文与样本上“云南滇通市政工程有限公司”的印文不是同一枚印章所盖的印文。为此用去鉴定费16824元（被告滇通公司预交）。

一审法院认为，诚信即诚实守信，是人类社会千百年传承下来的道德传统，也是社会主义核心价值观在公民基本道德方面的基本要求之一，它要求人们要做到言行一致，做出的承诺要始终如一。本案中关于责任主体的问题。被告滇通公司虽辩解涉案工程当时承包了没做，双方就解除了合同，但该辩解与滇通公司自己所提交的证据及本案客观事实并不相符，且从泽岳公司提交的证据来看，滇通公司已实际收到了发包方泽岳公司支付的部分工程款，现以工程承包了没做为由拒绝支付相关工程款，与本案查清事实不相符。本案中黄友成作为滇通公司在涉案工程的项目经理，在其与原告**签订《云南晋宁项目展示区景观绿化工程施工框架协议》，并在上面加盖“云南滇通市政工程有限公司昆明东方府工程项目部”印章，同时东方府展示区景观工程形象进度、工程计量申报表等材料上也盖有显示为“云南滇通市政工程有限公司”印文的印章，且在**实际施工过程中滇通公司也未提出相反意见，足以使**有理由相信相关印章的真实性及滇通公司对黄友成的授权。故《司法鉴定意见书》虽鉴定“2021年5月18日《任命书》落款处所盖‘云南滇通市政工程有限公司’的印文与样本上‘云南滇通市政工程有限公司’印文不是同一枚印章所盖印文”，也并不影响黄友成的行为构成表见代理，其行为后果应由被告滇通公司承担。

至于《云南晋宁项目展示区景观绿化工程施工框架协议》，一审法院认为，发包方泽岳公司与滇通公司签订的《云南晋宁项目展示区景观绿化工程施工合同》明确约定未经合同其它方的书面同意，不得转包，及《中华人民共和国民法典》第七百九十一条也对总包与分包进行了规定，可见双方所签《云南晋宁项目展示区景观绿化工程施工框架协议》违反了《云南晋宁项目展示区景观绿化工程施工合同》的约定及民法典的相关规定，应为无效。但原告**作为实际施工人有权以转包人、违法分包人为被告起诉。

对于本案工程量，双方在《承诺书》中已进行了明确，且双方所确定的金额并未超过《工程计量申报表》上所确定的金额，对双方在《承诺书》上所确认金额，一审法院予以采信。现原告认为被告滇通公司尚欠108万元未支付，被告滇通公司也未提出相反证据，因此一审法院对原告主张被告滇通公司支付其工程款108万元予以支持。

对于原告主张被告支付违约金38.4万元，一审法院认为，双方在《承诺书》虽约定有违约金，但《承诺书》违约金实为欠付工程价款利息，且该利息约定过高，一审法院将酌情按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百七十二条、第五百零九条、第五百六十三条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第二十条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百二十一条第一款之规定，判决：一、由被告云南滇通市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款人民币1080000元（大写：壹佰零捌万元整），并按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期LPR利率向原告支付利息（2021年7月3日至2021年7月15日期间以8万元为基数为计算，2021年7月16日至2021年7月30日期间以58万元为基数计算，2021年7月31日至实际清偿完毕之日止以108万为基数计算）。二、驳回原告**的其它诉讼请求。三、本案鉴定费16824元，由被告云南滇通市政工程有限公司承担。案件受理费17976元（原告已预交），由原告**承担2976元，由被告云南滇通市政工程有限公司承担15000元（于本判决确定的履行期限一并支付原告）。

本院二审期间，各方均未向本院提交新证据。上诉人滇通公司对一审判决确认的2021年10月20日泽岳公司向滇通公司所发的《关于晋宁项目示范区景观工程合同终止通知函》中“经双方协商，对现场已完工工程进行计量计价并完成核对，核对金额为￥2585391.93元”的事实提出异议，被上诉人**、被上诉人泽岳公司对一审判决确认事实表示无异议。针对上诉人前述事实异议，本院认为，经审理，**系基于黄友成于2021年7月1日签订的承诺书载明的128万元包干价提出本案诉讼，2021年10月20日泽岳公司向滇通公司所发的《关于晋宁项目示范区景观工程合同终止通知函》以及泽岳公司与滇通公司之前的工程款结算事宜与本案最终处理并无关联，本院对该事实在本案中不予确认，并对一审判决已确认的除此之外的其余案件事实予以确认。

本院认为：本案中，黄友成作为滇通公司案涉项目负责人，

以滇通公司的名义与**签订案涉《云南晋宁项目展示区景观绿化工程施工框架协议》，该协议中还加盖了“云南滇通市政工程有限公司昆明东方府工程项目部”印章，同时，黄友成还向**出示了滇通公司的任命书和授权委托书，据此，虽然该景观绿化工程施工框架协议并未加盖滇通公司的公章，经鉴定任命书落款处加盖的滇通公司的印文与样本上滇通公司的印文并非同一枚印章，但在滇通公司认可黄友成确系其案涉工程项目负责人的情况下，从权利外观来看，**仍有理由相信黄友成有权代表滇通公司与其签订施工合同，故**所签订的《云南晋宁项目展示区景观绿化工程施工框架协议》的合同相对方应为滇通公司，本院对此予以确认。因**并无相应施工资质，故其签订的《云南晋宁项目展示区景观绿化工程施工框架协议》应为无效，本院予以确认。但对于**已施工完成的工程，其仍有权向滇通公司主张相应工程款。2021年7月1日，黄友成同样以滇通公司名义向**出具《承诺书》，对**施工投入的租金和产生的效益以128万元包干，同时约定了分期付款的金额和期限，并加盖了“云南滇通市政工程有限公司昆明东方府工程项目部”印章，应视为黄友成代表滇通公司就**施工的工程价款进行了结算确认，如前文所述理由，本院对此亦予以确认，并据此对滇通公司二审提出的工程造价申请不予准许。扣减**自认的已付款20万元后，一审法院判令滇通公司向**支付欠付工程款1080000元及相应利息并由滇通公司自行承担鉴定费的处理并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人滇通公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费17976元，由上诉人云南滇通市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

审判长　汪　佳

审判员　李　希

审判员　钱晓燕

二〇二二年九月二十二日

书记员　李思瑶