陕西新渭实业有限责任公司与陕西煤业化工建设(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕05民终2826号

上诉人（原审被告）：陕西新渭实业有限责任公司（曾用名陕西省渭南锅炉厂），住所地：陕西省渭南市临渭区。

法定代表人：李宝安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李永纲，陕西恪是律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张艳艳，陕西恪是律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西煤业化工建设（集团）有限公司，住所地：陕西省西安市经开区。

法定代表人：宁兴刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵坤，陕西汉廷律师事务所律师。

上诉人陕西新渭实业有限责任公司（以下简称新渭公司），因与被上诉人陕西煤业化工建设（集团）有限公司（以下简称陕煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新渭公司委托诉讼代理人李永纲、张艳艳，被上诉人陕煤公司委托诉讼代理人赵坤到庭参加了诉讼。上诉人新渭公司法定代表人李宝安、被上诉人陕煤公司法定代表人宁兴刚经依法传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新渭公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书主文第一项，依法改判上诉人支付被上诉人剩余工程款156757.4元。2、撤销一审判决书主文第二项，改判被上诉人与上诉人按照比例承担鉴定费40000元。3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人应支付被上诉人人工费调差274093.7元，属于认定错误。双方签订的《陕西省建设工程施工合同》第26.2条约定“采用固定综合单价合同，合同价款中包括的风险范围：人工费、材料费、机械费市场价格浮动、本合同第43条以外的其他风险费用”，根据合同约定，人工费作为合同价款中包括的风险范围，不应调整。2016年1月1日起人工费调差执行新标准，之前的人工费不应调差。合同中没有约定或者约定不明的，人工费调整幅度应由双方协商决定，本案合同并未执行国家政策，被上诉人也未举证证明人工费调差是否发生在2016年1月1日之后。一审法院在没有相关协商性文件的情况下径直采纳陕西顺达建设工程咨询有限责任公司推断性意见的人工费调差274093.7元，认定错误。二、一审法院认定上诉人支付被上诉人养老统筹251068.36元，认定事实错误。养老统筹费用应以实际缴纳为准，陕煤公司并未实际缴纳养老统筹费用。三、一审法院认定新渭公司应向陕煤公司支付鉴定费40000元，属适用法律错误。陕煤公司起诉时认为工程总造价为4007020.16元，新渭公司委托陕西华西工程造价咨询有限公司做出的审计报告认定工程总造价为3048235.97元，审理中陕煤公司申请法院鉴定，经鉴定工程总造价为3538573.66元，陕煤公司本可以对双方无争议部分不申请鉴定，鉴于此，一审法院判决鉴定费由上诉人承担，属于法律适用错误，鉴定费应按比例承担。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法予以改判。

陕煤公司辩称，1、人工费的市场浮动属于风险范围，政策性文件调整价格不属于风险范围，应当按照政策性文件调整后的价格分段计算。2、根据陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则第八条、第十条，养老统筹应由建设方承担，劳保统筹的缴纳是取得施工许可的前提，陕煤公司为了项目顺利进行，垫付相应费用，劳保统筹的标准约为工程造价3%，建设方应当支付陕煤公司垫付的劳保统筹费用。3、关于鉴定费，不存在部分鉴定，且鉴定费是诉讼中陕煤公司为支持主张产生的必要费用，应由上诉人承担。

陕煤公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告剩余工程款647095.09元并承担至实际支付之日产生的利息（2017年12月30日至2019年8月19日以银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费、鉴定费由被告负担。

一审法院认定事实：陕西省渭南锅炉厂（发包人）与陕西煤业化工建设（集团）有限公司（承包人）签订《陕西省建设工程施工合同》，“一、工程概况工程名称：陕西省渭南锅炉厂产业升级及技术改造项目二标段；二、工程承包范围：室外道路工程、室外给排水工程、室外电缆照明工程、室外动力管道土建工程、室外绿化工程、原有车间改造及地坪处理（含一级焊材库、建筑面积143㎡、建筑高度4.88m、地上一层、砖混结构等）、原有设备搬迁基础处理、拆除清理工程等八项附属工程；……28.1发包人不按约定预付，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息（利率按同期银行贷款利率计），并承担违约责任……第三部分专用条款六、合同价款26、合同价款约定26.2本合同采用（2）方式确定（2）采用固定综合单价合同，合同价款中包括的风险范围：人工费、材料费、机械费市场价格浮动，本合同第43条规定以外的其他风险费用……30.1结算总价的剩余5%工程款到质量保修期满后30日内无质量问题一次性付清，质量保修期为两年……51.10养老统筹按规定计取税后扣除，不计入投标总报价。”合同签订后，原告陕煤公司开始施工，2017年12月30日，原告陕煤公司将案涉工程交付被告使用。施工过程中和完工后，渭南锅炉厂共计支付陕煤公司工程款2891478.57元。

本案在审理过程中陕煤公司申请对陕西省渭南锅炉厂产业升级及技术改造项目II标段工程造价进行鉴定，陕西顺达建设工程咨询有限责任公司接受渭南市中级人民法院的委托，作出顺管鉴字（2021）W01工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下“1、确定性意见依据资料可计算出造价部分：3013411.60元（说明：①不含人工调差、水费调差、砂石等材料调差及养老统筹费）；2、不确定性意见：①人工费价差调整（不含养老统筹）鉴定意见274093.7元：某某发布的人工费调整文件明确‘合同未约定或约定不明确的是否调整及调整幅度由合同双方商定’，本工程双方均未提交关于政策性调整的协商文件。②材料费价差调整：原告自述沙子、石头、生石灰、商品砼材料在当地村民处购买的价格高于市场价，依据合同约定的26.2条‘不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况’，因原告未提供购买时相应票据无计算依据，故无法计算。③水费价差调整：原告主张的渭政发（2013）68号文件属于客观事实存在，若需调差依据‘陕西省建筑装饰工程量消耗定额及计价解释二中’第六条第3款进行计算则需要提交施工现场的实际数量，因双方未提交实际数量无法计算。④养老统筹：合同约定‘养老统筹费按规定税后扣除’，因养老统筹费作为一项专项费用，一般由建设单位缴纳，决算时需扣除造价，本案原告主张该费用已替被告方垫付，该部分鉴定意见为251068.36元（人工价差对应养老统筹费9287.98元，原投标及变更签证对应养老统筹费241780.38元）”。此次鉴定花费40000元。

另查明：2020年12月31日，陕西省渭南市锅炉厂更名为新渭公司。

一审法院认为，原被告签订的《陕西省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，且未损害国家、集体利益和他人的合法权益，应认定为合法有效的合同，该合同对双方当事人均具有约束力。

关于顺管鉴字（2021）W01工程造价鉴定意见书中的人工费调差金额为274093.7元能否计入案涉工程的工程造价，本院认为，根据双方签订的《陕西省建设工程施工合同》约定，本合同采用“采用固定综合单价合同，合同价款中包括的风险范围：人工费、材料费、机械费市场价格浮动，本合同第43条规定以外的其他风险费用……”，该约定人工费的市场价格浮动包括在风险范围，对于政策性调整价格文件并未包含在该风险范围内,鉴定机构的造价核算也是按照人工费政策性调差文件计算，并未按照市场价浮动计算，故对于某某政策性文件的调整价格，不属于市场商业风险，应予执行调整政策性文件，人工费调差金额274093.7元应计入工程价款中。综上，案涉工程的总价款应为3013411.60元+274093.7元=3287505.30元（不含养老统筹），扣除被告已支付的2891478.57元，被告还应支付原告剩余工程款396026.73元（不含养老统筹）。

关于原告陕煤公司主张的养老统筹是否应由被告支付的问题，本院认为，顺管鉴字（2021）W01工程造价鉴定意见书案涉工程养老统筹的金额为251068.36元，原告提交的证据涉及两个标段的费用，无法区分本案工程的具体费用，应以鉴定意见书确认的金额251068.36元认定。《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第八条规定“凡在本省行政区域内新建、扩建、改建的建筑工程项目，建设单位应当缴纳劳保费用”，第十条规定“建设单位申请领取工程规划或施工许可证前，应当向工程项目所在地统筹机构缴纳劳保费用。”根据上述规定该笔费用是建设工程施工过程中应当发生的费用，依法应由建设单位代扣代缴，现原告已缴纳，被告应在支付原告下欠工程款时对该笔费用一并支付。

因案涉合同约定了5%的质保金和两年的质保期，根据该约定，涉案工程的质保金为176928.68元（工程总价款3538573.66元×5%），依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本案中案涉工程已于2017年12月30日交付被告新渭公司使用，故工程交付时间即2017年12月30日视为竣工验收之日，质保期满日即为2019年12月29日，根据合同约定，质保金的退还时间为质保期满后30日即2020年1月28日。

关于原告陕煤公司要求被告新渭公司支付逾期付款违约金的主张，因案涉工程已于2017年12月30日交付被告使用，工程交付时间即2017年12月30日应视为竣工验收之日，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息以应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案应以交付之日即2017年12月30日计付利息，根据双方合同约定按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率分段计息。

关于原告陕煤公司主张的鉴定费40000元，本院认为，鉴定费用属于诉讼费用的范畴,鉴定费用是诉讼中负有举证责任的当事人支持自己主张所产生的必要费用,根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定,本案的鉴定费40000元应由被告负担。

关于被告新渭公司辩称原告迟延交工，应该对迟延交工承担违约责任，对此被告并未提交证据予以证明，故不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、被告陕西新渭实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陕西煤业化工建设（集团）有限公司剩余工程款647095.09元及逾期付款违约金（违约金计算办法：以470166.41元为基数，自2017年12月30日起至2020年1月28日；以647095.59元为基数，自2020年1月29日起至实际给付之日止；2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告陕西新渭实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陕西煤业化工建设（集团）有限公司鉴定费40000元；三、驳回原告陕西煤业化工建设（集团）有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费应收14254元，由被告陕西新渭实业有限责任公司负担。

二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：新渭公司应支付给陕煤公司工程款金额以及本案鉴定费用的分担。关于案涉工程款中对人工费调差金额的认定，新渭公司主张人工费作为合同价款中包含的风险范围，不应调整。本院经审查认为，根据双方签订的《陕西省建设工程施工合同》约定，合同价款采用固定综合单价合同，合同价款中包括的风险范围：人工费、材料费、机械费市场价格浮动，本合同第43条规定以外的其他风险费用。上述约定将人工费的市场价格浮动纳入到合同风险范围内，而本案鉴定意见中对人工费价差的最终认定是基于陕西省住房和城乡建设厅作出的陕建发【2013】181号和陕建发【2015】319号《关于调整房屋建筑和市政基础设施工程工程量清单计价综合人工单价的通知》两份政策性调差文件，并非按照市场价格浮动计算，不属于市场商业风险，故人工费调差金额应计入工程价款中。关于案涉工程款中对养老统筹的认定，《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第八条、第十条规定，建设单位应当缴纳养老统筹费用，实践中，一般将养老统筹作为工程价款的组成部分。本案中，新渭公司作为建设单位应向社会保障机构缴纳养老统筹费用，审理中，陕煤公司提供了相关票据用以证明其已向社会保障机构缴纳了养老保险费用，新渭公司对此否认，但未提供相关证据加以反驳，故对新渭公司的该项上诉意见，本院不予支持，在案涉工程已经交付使用的情况下，新渭公司应向陕煤公司支付该费用。关于鉴定费的负担，在鉴定前，双方未对鉴定范围提出异议，鉴定费属于为查明案件事实支出的必要费用,依据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定,该费用按照“谁主张,谁负担”的原则由主张人预付给鉴定机构,结案时应依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定确定最终负担主体，一审法院对本案鉴定费负担的决定并无不当，本院予以确认。

综上所述，陕西新渭实业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11603元，由上诉人陕西新渭实业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　军

审 判 员　　连　玲

审 判 员　　雷晓宁

二〇二三年三月三日

法官助理　　张　梅

书 记 员　　田瀚琳

1