某某、云南京鹏房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云民终761号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1972年8月10日生，现住昆明市。

委托诉讼代理人：蒲光举，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：唐雪燕，云南凌云律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南京鹏房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市官南大道玫瑰湾34栋。

法定代表人：雷武军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓元江，云南瞭望律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南园景科技产业有限公司。住所地：云南省昆明市学府路690号金鼎科技园2号平台B1幢楼113房。

法定代表人：张剑宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡泽文，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：熊星，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人云南京鹏房地产开发有限公司（以下简称京鹏公司）、被上诉人云南园景科技产业有限公司（以下简称园景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第141号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月28日进行了法庭调查。上诉人***的委托诉讼代理人蒲光举、唐雪燕，被上诉人京鹏公司的委托诉讼代理人邓元江，被上诉人园景公司的委托诉讼代理人胡泽文、熊星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判由京鹏公司和园景公司共同连带支付其工程款4083577.41元和利息1976748.66元（计算至款项还清之日止），并由两被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.涉案工程应当按照03定额确定工程价款，一审法院没有委托司法鉴定属于程序违法。2.园景公司就其与京鹏公司签订的《绿化工程施工合同补充合同》所施工工程与上诉人无关，两个工程系独立核算，上诉人已经对自己所施工完毕的工程进行了移交，一审法院将上诉人退出后园景公司施工的工程价款在上诉人应得的款项中予以扣减，属于认定事实错误。3.除合同约定的施工内容外，上诉人还对给排水、照明、弱电等合同外工程进行了施工，一审法院按照250元每平方米计算工程价款不正确。

被上诉人京鹏公司辩称：1.***的起诉已经超过诉讼时效，一审判决对诉讼时效的认定错误。2.京鹏公司与园景公司签订的绿化工程施工合同是有效合同，一审法院认定为无效合同，属于适用法律错误。京鹏公司所支付的款项都是向园景公司支付，一审判决认定的事实与客观事实不符。请求驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人园景公司辩称，本案工程款确实是京鹏公司与***之间的问题，他们没有进行结算，司法鉴定也没有做成，一审法院的处理并无不当，而且一审法院对于园景公司补充施工的部分的认定是正确的。故请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提起诉讼，请求：1.京鹏公司和园景公司共同连带支付拖欠的工程款共计4083577.41元及延期支付期间的利息按银行同期贷款利息标准暂计至起诉之日共计1976748.66元，计算至实际偿清全部工程款之日止；2.京鹏公司和园景公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：2006年8月8日，园景公司与***签订《工程合作协议》，约定园景公司与***进行工程施工合作，将昆明玫瑰湾绿化景观工程的施工任务交给***完成，***全面实施工程的现场施工管理，保证工程顺利完工，确保达到设计要求的景观效果。园景公司根据工程进度，对***的工程质量、工期、文明施工进行监督，并在收到业主支付的每笔工程款按4%的比例收取工程管理费（若工程造价结算金额超过1千万，超过部份按3.5%计算），按4%的比例收取工程保证金后，将工程款及时支付给***。开具给业主的工程发票，其相应税金由***承担，不包含在工程管理费中。工程保证金在竣工审计结算完毕，***已交清管理费且不存在违反协议条款的情况下，由园景公司退还***该部分保证金。

2006年11月1日，园景公司与京鹏公司签订《绿化工程施工合同》，约定工程名称为“玫瑰湾”小区景观绿化工程，工程范围及内容为：根据甲方书面通知的施工图纸范围，另行签订具体承包合同，作为本合同的附件，承包方式为：包工包料（甲方分包工程除外），工期为：一期工程于2006年12月15日前完成，二期工程于2007年4月30日前完成，工程计价及付款方式为：执行云南省2003版建设工程造价计价依据，措施费、配合费优惠不计，无预付款，月进度款按当月完成合格工程量的70%支付，工程竣工验收合格竣工资料齐全且通过相关单位审查，办理完毕结算一个月内付至结算总额的90%，预留10%为工程质量保修金，在保修期满（保修期为两年，自竣工验收合格之日起计算）后一周内支付。合同第5.8条约定：园景公司保证协助京鹏公司严格控制好工程造价，保证每平方米结算造价不得超过250元，否则京鹏公司有权拒付超出部分款项（每平方米结算造价为乙方负责实施的施工图纸范围内所有景观工作内容的价格体现）。***作为园景公司的委托代理人在该协议上签字。2006年12月31日，园景公司向京鹏公司发出《函》，称由于项目负责人***在施工过程中存在问题，园景公司撤销***的玫瑰湾项目负责人的职务，该项目的后续工作由公司副总经理邓文平直接负责，后续工程款直接由公司财务部负责收取。园景公司自2007年1月6日正式接管该项目的工作。并附上了项目整改内容。2007年3月9日，京鹏公司与园景公司签订《绿化工程施工补充合同》，载明：本合同之前的工程为一期工程主体工段，现已告结束，本合同所指工程为一期工程后续工段，结算为独立结算，与2006年11月1日所签绿化施工合同工程无关。

2007年3月10日，园景公司玫瑰湾景观绿化工程项目部（以下简称“项目部”）制作开工报告，认为现场已基本具备开工条件，请求开工。京鹏公司现场代表陈益生签署“同意”并加盖该公司工程部的印章。2009年2月10日，园景公司制作《工程移交报告》，载明由其承建的玫瑰湾景观绿化工程已竣工验收，且养护期已到，请予办理工程移交手续。京鹏公司、昆明银海物业服务有限公司分别在建设单位、接收单位处盖章确认。

2008年7月24日，园景公司出具《授权委托书》，委托***作为其代理人办理“玫瑰湾绿化工程施工合同”中***独立承包部分结算工作。2008年12月18日，园景公司丘雪松、***（其身份注明为曾经“玫瑰湾”项目负责人，现不属于园景公司）、京鹏公司罗朝辉就园景公司施工的“玫瑰湾”景观绿化工程结算审核公司进行商议，但未达成一致意见。2008年12月22日，昆明市建设领域拖欠工程款清欠办公室制作会议纪要，载明：2008年12月4日，市清欠办召集京鹏公司、园景公司及其他公司召开清欠会议，各方形成一致意见，会议纪要如下：就玫瑰湾景观建设工程部分，因双方就合同涉及单价和计量标准理解不一导致产生争议，要求于2008年12月25日前共同委托一家有资质的审计单位，根据有关政策和标准进行审计。若双方在2008年12月25日前仍不能选定共同认可的审计结算单位开展工作，建议双方走司法渠道进行清欠。逾期，视为乙方自动放弃结算和清欠工作。

庭审中，京鹏公司、园景公司对于京鹏公司已向园景公司支付的工程款数额无争议部分为3245000元，京鹏公司主张其垫付25459.1元的水费应由园景公司承担。园景公司、***认可园景公司实际向***支付了2502100元（含***自行从京鹏公司处领取款项），园景公司还认为237900元的管理费、质保金、税金应由***承担。

庭审中，依据***的申请，一审法院委托云南博信司法鉴定中心对***在“玫瑰湾小区”景观绿化工程中的施工面积进行了司法鉴定。后向一审法院技术处出具《退案函》，载明：“由于***未按要求在规定的时间内预交完全部鉴定费用。鉴定机构已收回该案鉴定报告，经与承办法官沟通后，根据院鉴定相关规定，现予以退案”。

一审法院认为：根据***与园景公司签订的《合作协议》以及《绿化工程施工合同》的内容，结合***与园景公司在庭审中的陈述，《绿化工程施工合同》实质上是***借用园景公司名义与京鹏公司签订的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条之规定，该份合同应为无效。同时根据“解释”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案“玫瑰湾”绿化景观工程已竣工验收并投入使用多年，***作为实际施工人有权参照合同约定就本案工程价款提出主张。对京鹏公司认为***起诉主体不适格的主张，不予支持。

京鹏公司主张***所代表的园景公司在2008年12月22日后未再向其提出过主张权利，诉讼时效已经过。对此一审法院认为，《绿化工程施工合同》第二条第二款约定“办理完毕结算一个月内支付至结算总额”，而本案中各方对于涉案工程应如何计算工程造价存在较大分歧，且多次协商未能达成一致的结算，故确认***的诉讼时效并未超过。

***认为其施工的景观工程应按云南省2003版建设工程造价定额进行计算并就此提出申请鉴定，但由于其未按规定交纳鉴定费用导致鉴定部门退案，无法得出鉴定意见，在其他证据无法直接证实***施工具体面积及工程量的情况下，应由其自行承担对此举证不能的不利后果。在此情况下，只能根据京鹏公司、园景公司的相应证据来确认***的施工造价。由于涉案工程已由京鹏公司投入使用，京鹏公司亦表示同意该工程造价按16119.01平方米×250元/平方米=4029752元的标准计算，而该标准符合合同第5.8条工程价款计算的约定，予以确认。园景公司主张***未完全施工完毕，后续工程由园景公司施工完毕，并提交《绿化工程施工补充合同》、有京鹏公司签字的《工程预（结）算书》、《工程量签证单》等证实，结合京鹏公司提交的园景公司要求撤销***的玫瑰湾项目负责人的《函》，对该事实予以确认。根据京鹏公司盖章确认的5份《工程预（结）算书》，京鹏公司对园景公司该部分的施工造价共计认可828881.14元，但园景公司仅主张693625.72元，系对其自身权利的放弃，对此予以确认。因此，***实际施工部分应以工程总造价4029752元减去园景公司的收尾工程693625.72元计算，即3336126.28元。根据***在园景公司2007年2月15日出具《情况说明》上的签字，其认可已收到园景公司包括各种税费在内的2740000元，故确认***还应取得工程价款为3336126.28-2740000=596126.28元。

根据审理查明的事实，***作为“玫瑰湾”绿化景观工程部分施工人，其实际对该工程进行了施工，应由建设单位向其支付相应的工程价款。而即便依京鹏公司主张已向园景公司实际支付3270459.1元，其亦未支付完毕全部工程款项。故本院确认由京鹏公司向***支付剩余工程价款596126.28元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、***代表云南园景科技产业有限公司与云南京鹏房地产开发有限公司于2006年11月1日签订的《绿化工程施工合同》无效；二、被告云南京鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款人民币596126.28元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费人民币54222.28元由原告***负担人民币50000元，由被告云南京鹏房地产开发有限公司负担人民币4222.28元。”

二审庭审中，各方当事人均未提交新证据，对于一审法院确认的事实，本院予以确认。

根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：上诉人***就其所完成的工程应得到多少工程价款。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，***先与园景公司签订《工程合作协议》，后以园景公司的代理人身份与京鹏公司签订《绿化工程施工合同》，属于借用园景公司的资质签订合同的行为，由于***不具备施工资质，故其借用园景公司的资质与京鹏公司于2006年11月1日签订《绿化工程施工合同》的合同为无效合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，京鹏公司并未就***完成的工程的质量提出异议，***有权要求京鹏公司按照合同约定支付工程价款。《绿化工程施工合同》中约定涉案绿化工程“保证每平方米结算造价不得超过250元”，***所提交的完工图中载明工程面积为16119.01平方米，一审法院以上述单价和面积作为确定***应得工程价款的依据，并无不当。由于一审委托鉴定后，***不预交鉴定费导致退鉴，没有进行鉴定的不利后果应由***自行承担，***提出的一审程序违法的上诉理由不能成立；***主张还应该计算楼梯施工面积，但其未能提交相应的证据予以证明，***认为一审确认的施工面积有遗漏的上诉理由也不能成立；***主张除合同约定的绿化工程外，其还完成了给排水、照明、弱电等合同外工程，但其提交的证据为其单方制作，不能证明有合同外工程的事实，***认为应当计算合同外工程价款的上诉理由亦不能成立。

关于园景公司《绿化工程施工补充合同》所施工的工程价款693625.72元应否在***的工程款中扣减的问题。本院认为，园景公司主张***所施工部分工程有未完工工程，该部分未完工工程系由园景公司施工完毕，应当扣减相应款项，但由于京鹏公司与园景公司之间，以及园景公司与***之间均未进行结算，园景公司也未能提交充分证据证明扣减工程款的相关事实，在***为涉案工程中借用资质的实际施工人，且京鹏公司在一审中也明确表示应按照250元/㎡和施工面积16119.01平方米支付工程价款的情况下，京鹏公司应按照此单价和面积向***支付工程价款。待京鹏公司与园景公司之间，以及***与园景公司内部进行结算或确认后，若确实存在未完工程的应扣减工程款，京鹏公司和园景公司可另行主张。一审判决以京鹏公司单方出具的结算单为依据，按照园景公司的主张，对***的工程款进行扣减，缺乏相应的事实依据。

综上，***应得工程为4029752.50元（16119.01平方米×250元/㎡），减去***已经收取的款项2740000元后，***还应得到的工程款为1289752.50元。关于工程欠款利息，由于结算一直存在争议，合同当中也没有约定应付款时间，故本院确认从一审起诉之日（2014年7月14日）起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工程欠款的利息。

综上所述，原审判决认定事实不清，本院予以纠正；上诉***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第141号民事判决第一项，即“***代表云南园景科技产业有限公司与云南京鹏房地产开发有限公司于2006年11月1日签订的《绿化工程施工合同》无效”；

二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第141号民事判决第二、三项；

三、云南京鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程欠款1289752.50元及利息（利息自2014年7月14日起至款项付清之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费54222.28元，由***负担42833.28元，由云南京鹏房地产开发有限公司负担11389元。二审案件受理费54222.28元，由***负担42833.28元，由云南京鹏房地产开发有限公司负担11389元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若云南京鹏房地产开发有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如云南京鹏房地产开发有限公司不自动履行本判决，***可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。

审判长　王　　璟

审判员　王　　健

审判员　周 惠 琼

二〇一六年十二月二十七日

书记员　史杨涵悦