云南京鹏房地产开发有限公司、云南园景科技产业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2018）云01民终5501号

上诉人（原审原告、反诉被告）：云南京鹏房地产开发有限公司。住所地云南省昆明市官南大道****期**栋。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，1978年5月18日生，住云南省昭通市绥江县，系云南京鹏房地产开发有限公司职员，特别授权代理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：云南园景科技产业有限公司。住所地云南省昆明市学府路***号金鼎科技园*号平台**幢楼***房。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：熊星，云南***律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1972年8月10日出生，身份证住址云南省保山市隆阳区，现租住云南省昆明市，

上诉人云南京鹏房地产开发有限公司因与被上诉人云南园景科技产业有限公司、***建设工程合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初3393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

云南京鹏房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、根据昆明中院作出的（2014）昆民一初字第141号民事判决书及云南省高级人民法院（2016）云民终7***号民事判决书确认：***和园景公司在我公司***小区施工的绿化工程，即同我公司签订的《绿化工程施工合同》、《绿化工程施工合同补充合同》所有工程造价为1***19.01㎡×250元/㎡=4029752元。同时，我公司支付工程款共计3245000元。为此我公司只应再支付工程尾款4029750-3245000=784752元。现根据省高院的判决，所有工程款应支付给***，故园景公司则不应收取我公司支付的693625.72元，应予以退还我公司，否则我公司则为同一工程支付了两次款项，这是明显不合理的。二、我公司同园景公司（****）工程款结算已经法院判决确认，而园景公司和***之间的内部结算，我公司根本无法参与，也不应参与。因此也不存在我公司分别同***和园景公司进行工程结算，因为以前施工时，他们是一个整体，从合同签订到工程款的支付都是以园景公司的名义进行，从未拆分。一审以“***与园景公司未进行内部结算”为由驳回我公司的诉讼请求显然是毫无道理的。

云南园景科技产业有限公司辩称，应当维持原判。理由的话主要有三点，第一：关于京鹏公司应该支付***多少款项这个问题。经过昆明中院和省高院两审法院的判决，最后已经形成生效判决了。已经确认了京鹏公司要支付给***多少款项；第二：关于京鹏公司和园景公司这一部分，京鹏公司和园景公司这一部分首先是有补充合同，三个法院的审理都确认了补充合同是一个独立的合同，与前面的合同没有关系。所以京鹏公司和园景公司这一后期施工部分是一个独立的后期施工部分，不存在所谓的退还的问题。

***辩称，跟京鹏房地产公司签的绿化施工合同是2006年11月1日签的。我们是按照京鹏房地产公司给我们的施工图施工，我们已经全部施工完毕。与后面的补充合同是两个独立的合同。

云南京鹏房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告签订的《绿化工程施工合同》及《绿化工程施工补充合同》所涉及的被告园景公司收尾工程款693625.72元是否应在被告***的工程款中扣减；如不扣减请求判令被告园景公司退还收取原告的施工工程款693625.72元并承担相应利息，被告***承担连带责任；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2006年11月1日，原告京鹏公司与被告园景公司签订《绿化工程施工合同》一份，约定原告将位于昆明市官南大道中段的工程名称为“***”小区景观绿化工程，以包工包料的方式发包给被告园景公司进行施工，被告***以被告园景公司的委托代理人的身份在该协议上签名，被告园景公司在该合同上盖章。被告***系借用被告园景公司资质的实际施工人。

2006年12月31日，被告园景公司向原告京鹏公司发《函》，称由于项目负责人***在施工过程中存在问题，被告园景公司撤销***的***项目负责人的职务，该项目的后续工作由公司副总经理***直接负责，后续工程款直接由公司财务部负责收取。被告园景公司自2007年1月6日正式接管该项目的工作。

2007年3月9日，原告京鹏公司与被告园景公司签订《绿化工程施工补充合同》，载明：本合同之前的工程为一期工程主体工段，现已告结束，本合同所指工程为一期工程后续工段，结算为独立结算，与2006年11月1日所签《绿化工程施工合同》无关。

2014年7月24日，被告***向昆明市中级人民法院起诉京鹏公司、园景公司要求支付工程款，昆明中院作出（2014）昆民一初字第141民事判决书认定：“园景公司主张***未完全施工完毕，后续工程由园景公司施工完毕，并提交《绿化工程施工补充合同》、由京鹏公司签字的《工程预（结）算书》、《工程量签证单》等证实，结合京鹏公司提交的园景公司要求撤销***的***项目负责人的《函》，本院对该事实予以确认。根据京鹏公司盖章确认的5份《工程预（结）算书》，京鹏公司对园景公司该部分的施工造价共计认可828881.14元，但园景公司仅主张693625.72元，系对其自身权利的放弃，本院对此予以确认。因此***实际施工部分应以工程总造价4029752元减去园景公司的收尾工程693625.72元计算，即333***26.28元。根据***在园景公司2007年2月15日出具《情况说明》上的签字，其认可已收到园景公司包括各种税费在内的2740000元，故本院确认***还应取得工程价款为333***26.28-2740000=******26.28元。”，故判决：“一、原告***代表被告云南园景科技产业有限公司与被告云南京鹏房地产开发有限公司于2006年11月1日签订的《绿化工程施工合同》无效。二、被告云南京鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款人民币******26.28元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费人民币54222.28元由原告***承担人民币50000元，由被告云南京鹏房地产开发有限公司负担人民币4222.28元。”

因***不服该判决，向云南省高级人民法院提起上诉，该院判决认定：“园景公司主张***所施工部分工程有未完工工程，该部分未完工工程系由园景公司施工完毕，应当扣减相应款项，但由于京鹏公司与园景公司之间，以及园景公司与***之间均未进行结算，园景公司也未能提交充分证据证明扣减工程款的相关事实，在***为涉案工程中借用资质的实际施工人，且京鹏公司在一审中也明确表示应按照250元/㎡和施工面积1***19.01㎡支付工程价款的情况下，京鹏公司应按照此单价和面积向***支付工程价款。待京鹏公司与园景公司之间，以及***与园景公司内部进行结算或确认后，若确实存在未完工程的应扣减工程款，京鹏公司和园景公司可另行主张。一审判决以京鹏公司单方出具的结算单为依据，按照园景公司的主张，对***的工程款进行扣减，缺乏相应的事实依据。”故云南省高级人民法院（2016）云民终7***号民事判决书判决：“一、维持云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第141号民事判决第一项，即“***代表云南园景科技产业有限公司与云南京鹏房地产开发有限公司于2006年11月1日签订的《绿化工程施工合同》无效”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第141号民事判决第二、三项；三、云南京鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程欠款1289752.50元及利息（利息自2014年7月14日起至款项付清之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费54222.28元，由***负担42833.28元，由云南京鹏房地产开发有限公司承担11389元。二审案件受理费54222.28元，由***负担42833.28元，由云南京鹏房地产开发有限公司负担11389元。”

一审法院认为，关于原告（反诉被告）云南京鹏房地产开发有限公司的诉讼请求及被告（反诉原告）云南园景科技产业有限公司的反诉请求应否得到支持的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案系原告京鹏公司起诉要求确认与被告园景公司签订的《绿化工程施工合同》及《绿化工程施工补充合同》所涉及的被告园景公司收尾工程款693625.72元是否应在被告***的工程款中扣减，并引发被告园景公司提起反诉而产生的纠纷。之前，在***诉云南京鹏房地产开发有限公司、云南园景科技产业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，云南省高级人民法院于2016年12月27日作出的（2016）云民终7***号民事判决书已经明确：园景公司主张所施工部分工程有未完工工程，该部分未完工工程系由园景公司施工完毕，应当扣减相应款项，但由于京鹏公司与园景公司之间，以及园景公司与***之间均未进行结算，园景公司也未能提交充分证据证明扣减工程款的相关事实，在***为涉案工程中借用资质的实际施工人，且京鹏公司在一审中也明确表示应按照250元/㎡和施工面积1***19.01㎡支付工程价款的情况下，京鹏公司应按照此单价和面积向***支付工程价款。待京鹏公司与园景公司之间，以及***与园景公司内部进行结算或确认后，若确实存在未完工程的应扣减工程款，京鹏公司和园景公司可另行主张。现因京鹏公司与园景公司之间，以及***与园景公司内部未进行结算或确认，在该条件未成就时，一审法院对原告京鹏公司要求确认被告园景公司收尾工程款693625.72元是否应在被告***的工程款中扣减的诉讼请求不予支持，待京鹏公司与园景公司之间，以及***与园景公司内部进行结算或确认后，若确实存在未完工程的应扣减工程款，京鹏公司和园景公司才可另行主张。同理，被告园景公司的反诉请求同样不能获得支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）云南京鹏房地产开发有限公司的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）云南园景科技产业有限公司的全部反诉请求。

在二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。

双方当事人对于一审法院确认的案件事实均无异议。本院对双方当事人无异议的事实依法予以确认。

综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：园景公司的693625.72元是否应当在***的工程款中予以扣除？

本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人云南京鹏房地产开发有限公司要求确认与被上诉人云南园景科技产业有限公司签订的《绿化工程施工合同》及《绿化工程施工补充合同》所涉及的收尾工程款693625.72元是否应在被上诉人***的工程款中扣减。云南省高级人民法院（2016）云民终7***号民事判决书已经确认，***已经实际履行了云南京鹏房地产开发有限公司与云南园景科技产业有限公司2006年11月1日签订的《绿化工程施工合同》理应获得的相应的工程款。并且云南京鹏房地产开发有限公司在《绿化工程施工补充合同》中也明确认可“一期工程主体工段，现已告结束”，与***的主张及云南省高级人民法院（2016）云民终7***号民事判决书相互印证，***取得的工程款系履行《绿化工程施工合同》的工程款。云南京鹏房地产开发有限公司与云南园景科技产业有限公司2007年3月9日签订的《绿化工程施工补充合同》明确约定，本合同所指工程为一期工程后续工段，独立结算。故《绿化工程施工合同》与《绿化工程施工补充合同》系两个独立的合同，履行施工义务的主体分别是***和云南园景科技产业有限公司，现云南京鹏房地产开发有限公司认为《绿化工程施工补充合同》是对《绿化工程施工合同》未完工部分以及需要补种、维修等部分进行施工的，属于《绿化工程施工合同》的内容，但未提交相关的证据予以证明，从两份合同约定的施工内容也无法看出，上诉人云南京鹏房地产开发有限公司应当承担举证不能的法律后果。

综上所述，上诉人云南京鹏房地产开发有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回，一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费人民币10736元，由上诉人云南京鹏房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长白昱

审判员**

审判员金馨

二〇一八年九月二十五日

法官助理**

书记员武雨