北京水木华城建筑工程设计有限公司、北京世纪立成园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）津01民终599号

上诉人（原审原告）：北京水木华城建筑工程设计有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路18号10层A-1108。

法定代表人：姚成，总经理。

委托诉讼代理人：黄村夫，北京市两高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王静，天津赢港律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京世纪立成园林绿化工程有限公司，住所地北京市朝阳区石佛营西里3号楼101号。

法定代表人：余文，执行董事。

委托诉讼代理人：张雪云，北京市炜衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨洋，北京市炜衡律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：天津泽信鑫汇投资有限公司，住所地天津市武清区徐官屯街江源道南侧4号。

法定代表人：王晓鸣，总经理。

委托诉讼代理人：韩韬远，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴兆斌，天津吴兆斌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北捷鸿园林工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区平安南大街70号。

法定代表人：坑晓峰，执行董事。

委托诉讼代理人：李宏伟，河北华盛通达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南郑县显元建筑有限公司石家庄分公司，住所地河北省石家庄市桥东区平安北大街4号3楼324号。

上诉人北京水木华城建筑工程设计有限公司（以下简称水木公司）、北京世纪立成园林绿化工程有限公司（以下简称立成公司）因与被上诉人天津泽信鑫汇投资有限公司（以下简称泽信公司）、河北捷鸿园林工程有限公司（以下简称捷鸿公司）、南郑县显元建筑有限公司石家庄分公司（以下简称显元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2015）武民二初字第4310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人水木公司的委托诉讼代理人黄村夫、王静，上诉人立成公司的委托诉讼代理人张雪云、杨洋，被上诉人泽信公司的委托诉讼代理人韩韬远、吴兆斌，被上诉人捷鸿公司的委托诉讼代理人李宏伟到庭参加诉讼。被上诉人显元公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

水木公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人工程款300万元及利息；被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：水木公司借用立成公司资质进行泽信公司绿化景观工程投标，双方约定除上缴合同额4%作为支付给立成公司管理费外，剩余工程款立成公司应转付水木公司，由水木公司组织施工并支付施工费用及税金；水木公司依约向立成公司交纳10万元保证金，一审法院未查明该笔保证金实际用途，认定的利息计算时间不当，利息计算时间应从中标时即2013年1月23日计算；水木公司已向一审法院提交现场照片、人工费清单、材料费清单等证据，已形成完成证据链，证实水木公司作为实际施工人进行施工并产生巨大费用，一审法院未查明水木公司办理相关绿化合同备案的费用、垫付的税金、产生的临时建设费、人工费、机械费、车辆费等费用情况；一审法院未查明立成公司与捷鸿公司合同备案情况，如备案未撤销，说明双方未撤销合同，系为逃避给水木公司支付工程款。

泽信公司辩称，泽信公司与水木公司无合同关系，仅与立成公司存在合同关系，且双方签订的合同约定工程不得转包，后双方已解除了合同。请求驳回水木公司的上诉请求。

立成公司辩称，立成公司与水木公司无合同关系，二者不存在建设工程施工合同关系；即使水木公司从显元公司分包了涉诉项目，但水木公司又将该工程全部转包给了案外人，水木公司并未施工，并非实际施工人，其主张工程款缺乏事实和法律依据。

捷鸿公司辩称，捷鸿公司与水木公司无任何合同关系，捷鸿公司亦未参与施工，依法不应承担任何责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

显元公司未答辩。

立成公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判立成公司不支付水木公司10万元保证金及利息；一、二审诉讼费用由水木公司承担。事实和理由：该笔保证金系姚成作为立成公司的兼职项目经理所交的保证金，由姚成及其公司作为担保；水木公司提交的证据不能证实该保证金系涉案项目相关的保证金；姚成未尽职履行项目经理职责，给立成公司造成损失，不应退还该保证金，即便应退还该保证金，利息应从水木公司主张权益的2015年5月25日起算。

水木公司辩称，水木公司和立成公司系挂靠关系，水木公司借用立成公司资质进行投标，水木公司支付了10万元保证金，立成公司已开具收据，工程在中标后该保证金应退还水木公司，因此立成公司应于2013年1月23日向水木公司支付利息。

泽信公司述称，同意立成公司的上诉请求。

捷鸿公司述称，保证金一节与捷鸿公司无关，请求法院依法判决。

显元公司未作陈述。

水木公司向一审法院起诉请求：1．判令四被告向原告支付工程款及损失290万元及相应利息；2．判令被告立成公司向原告返还保证金10万元及利息（自2013年4月1日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）。

一审法院认定事实：2012年12月10日，原告向被告立成公司交纳了10万元投标保证金。2013年1月9日，被告立成公司给原告法定代表人姚成个人出具了授权委托书，委托姚成以被告立成公司的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改泽信·金汇湾（儒香园）项目园林景观工程投标文件、签订合同和处理有关事宜。被告立成公司与被告泽信公司于2013年2月27日签订《泽信·金汇湾儒香园园林景观工程施工合同》，被告泽信公司将泽信·金汇湾儒香园园林景观工程承包给被告立成公司，合同总价款22400000元。合同约定甲方（被告泽信公司）驻工地代表：李玉涛，乙方（被告立成公司）派驻专职的现场项目经理：姚成，乙方项目经理、技术负责人及主要工程技术人员原则上不得易人，如有特殊情况，须提前7天通知甲方并征得甲方书面同意。同时合同第15.6约定“除特殊要求的，如喷泉等特殊专业经甲方同意后进行分包外，严禁乙方进行工程转包、分包。一经发现，作为乙方严重违约处理，甲方可单方面解除合同，乙方承担由此而造成的一切经济损失和法律责任”。被告立成公司与被告捷鸿公司签署了一份绿化工程合作协议，被告立成公司将泽信·金汇湾（儒香园）项目园林景观工程转包给被告捷鸿公司，工程总造价21504000元。被告捷鸿公司又与被告显元公司签订一份绿化工程合作协议，被告捷鸿公司将泽信·金汇湾（儒香园）项目园林景观工程转包给被告显元公司，分包价为18368000元。被告显元公司在该份合同上的签字人是杨德敏。后杨德敏又与原告签署了一份绿化工程合作协议，约定被告显元公司将泽信·金汇湾（儒香园）项目园林景观工程中的一、二期铺装及小品工程分包给原告，分包价格为6526226.77元。前述三份合同均无签订日期。被告捷鸿公司及被告显元公司均未实际施工。2013年3月10日，原告与案外人易县盛琳建筑劳务有限责任公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》中的分包项目及范围与杨德敏和原告签订的分包合同中的分包项目及范围一致，价款也一致。

2013年5月20日，被告泽信公司向被告立成公司发送了解除合同关系的通知函，后被告立成公司与被告泽信公司签署了合同终止协议，双方终止了2013年2月27日签署的《泽信·金汇湾儒香园项目园林景观工程施工合同》，同时该协议约定“经甲（被告泽信公司）乙（被告立成公司）双方共同认定，乙方进场后，并未发生双方认可的实际工作量，甲、乙双方无需结算，甲方无需向乙方支付工程款”。被告立成公司也已将被告泽信公司预付的80万元工程款退回。

一审法院认为，对于原告的第一项诉讼请求，本案中，原告法定代表人本身具备双重身份，不仅是该项目中被告立成公司的项目负责人，同时也是原告的法定代表人。在签订涉案的绿化工程施工合同时，是姚成作为被告立成公司委托代理人与被告泽信公司签订的，该绿化工程施工合同中明确约定姚成是涉案工程的乙方（被告立成公司）项目负责人，被告泽信公司认可的合同相对方就是被告立成公司，对于其余的合同被告泽信公司并不知情，而且合同也明确约定除特殊工程外，严禁转包。原告在庭前及案件审理过程中均未提供直接或间接显示原告作为实际施工人身份出现的证据，被告立成公司也否认原告是实际施工人。退一步讲，即使原告水木公司从被告显元公司处分包了该项目中泽信·金汇湾（儒香园）项目园林景观工程中的一、二期铺装及小品工程，但原告水木公司又承认其将该部分工程完全分包给了案外人，那么也不能直接认定原告水木公司就涉案工程进行了实际施工。综合上述情况，原告向法庭提交了有姚成签字的部分涉案工程工作联系单，该工作联系单中姚成的签字应认定为其是在履行被告立成公司项目负责人的职责，而不是代表原告履行职责。因此，依据现有证据，不应认定原告为涉案工程的实际施工人，故对于原告的第一项诉讼请求不予支持，对于原告申请的鉴定事项亦不应准许。对于原告的第二项诉讼请求，原告提供了一张收款收据，该收据中并未写明是哪个项目的投标保证金，虽被告立成公司否认该笔保证金与涉案项目有关，但被告立成公司认可收到该笔保证金，并称是姚成作为被告立成公司的兼职项目经理所交的保证金，由姚成及其公司予以担保，便于监管所交。综合本案情况，被告立成公司现已无任何正当理由继续收取该笔保证金，故被告立成公司应将该笔款项及自被告泽信公司与其终止合同之日即2013年5月23日起至实际给付之日止的同期银行存款利息一并返还原告。判决：一、被告立成公司于本判决生效后5日内返还原告保证金10万元，并自2013年5月23日开始至实际给付之日止按中国人民银行同期存款利率计算的利息。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的全部诉讼请求。案件受理费30800元，由被告立成公司负担1027元，由原告水木公司负担29773元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，立成公司与泽信公司签订的施工合同中约定的立成公司的项目经理为姚成，且姚成在该施工合同中作为立成公司的代表签字确认，其理应知晓该合同有立成公司不得转包、分包的约定。姚成虽为水木公司的法定代表人，但立成公司、泽信公司均不认可水木公司系涉案工程的实际施工人，且水木公司也未提供与立成公司或泽信公司的往来函件等证实其进行了实际施工，即便水木公司分包了部分工程，但其已与案外人签订书面合同，将该部分工程全部予以转包。综上，水木公司未提供充分证据证实其作为实际施工人对涉案工程进行了施工，对其要求泽信公司、立成公司、捷鸿公司及显元公司支付其工程款、损失及利息的主张，一审法院未予支持并无不当。关于10万元保证金问题，系水木公司向立成公司支付，立成公司开具的收据亦载明收取的是水木公司的保证金，因双方无合同关系，且涉案工程亦非水木公司施工，一审法院认定该保证金应退还水木公司并由立成公司自泽信公司与立成公司终止合同之日支付利息并不不妥。立成公司主张该保证金系姚成个人缴纳且应自2015年5月25日支付利息缺乏依据，本院不予采信。

综上所述，水木公司、立成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33100元，由北京水木华城建筑工程设计有限公司负担30800元，由北京世纪立成园林绿化工程有限公司负担2300元。

本判决为终审判决。

审　判　长　王　路

代理审判员　姚　琦

代理审判员　姜纪超

二〇一七年五月十日

书　记　员　仇　维

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：

被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：

第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。