某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂06民终82号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年10月14日出生，汉族，住襄阳市襄州区。

委托诉讼代理人：张万忠，湖北凡城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年2月16日出生，汉族，住河南省邓州市。

委托诉讼代理人：马小飞，湖北巨天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宜城市鹏程建筑有限责任公司。住所地：宜城市丁家巷**。

法定代表人：王继朝，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：襄阳高新区车城物资调剂中心。住所地：襄阳市高新区新城路**。

法定代表人：宋香焕，该中心董事长。

委托诉讼代理人：黄**，湖北长久律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、宜城市鹏程建筑有限责任公司(以下简称鹏程公司)、襄阳高新区车城物资调剂中心(以下简称车城物资中心)建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年01月03日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张万忠，被上诉人***及其委托诉讼代理人马小飞，被上诉人鹏程公司的法定代表人王继朝，被上诉人车城物资中心的委托诉讼代理人黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院以上诉人未提供变更设计的相关证据，不支持上诉人所主张的涉案工程在实际施工过程中发生设计变更导致工程费用增加的事实，不符合客观实际。上诉人承包的是劳务工程，设计变更签证发生在建设方与建筑方，不会给提供劳务的分包人出具设计变更文件，上诉人不可能向法庭提供。一审法院未组织当事人现场勘查以确定是否存在基础加深及车间厂房是否超高的事实，而将上诉人客观上不能掌控的证据要求其承担举证责任不符合客观事实。《补充协议》是上诉人在具体施工过程中发现基础要加深导致工程量增加的情况下才与***达成按定额方式计算工程价款，此协议签订时间比上诉人给***出具《证明》早半年之久，不存在上诉人与***恶意串通，也不存在上诉人胁迫***的情形。《补充协议》约定的计价方式是否会远超***与鹏程公司之间约定的合同价款及上诉人与***之间约定的合同价款，双方在签订协议时均不明知，只知道按定额方式计算工程价款是最公平合理的计价方式。2017年5月，上诉人单方委托制作的决标书虽是在涉案工程未实际施工完毕的情况下制作的，但并未改变涉案工程以定额方式决算工程款的约定。如果被上诉人对上诉人单方制作的决标书所确定的工程量及工程价款有异议，完全可以申请鉴定以确定工程价款。一审法院回避上述客观事实，将不是同一时间签署的协议书、决标书与证明进行比较分析以违背常理的推理判决驳回上诉人的一审诉讼请求错误。

***辩称，1.涉案工程是***与***共同完成，***主张的工程款及工程量没有提供证据证明，不能证明涉案工程是其单方完成；2.***仅依据施工图纸结算涉案工程价款不能成立；3.***主张的基础工程没有提交变更图纸证明。一审判决认定事实清楚，请求维持。

鹏程公司辩称，同意***的答辩意见。

车城物资中心辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。2.***与我公司没有任何合同关系，将我公司列为被告和被上诉人主体不适格。

***向一审法院起诉请求：1.判令***支付***劳务费2274285元；2.判令鹏程公司对上述欠款承担连带清偿责任；3.判令车城物资中心在欠付工程款范围内对上述欠款承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由***、鹏程公司、车城物资中心负担。

一审法院认定事实：2017年4月，车城物资中心作为发包人，与作为承包人的鹏程公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：工程名称：襄阳万通机电有限公司（车城物资中心）厂房项目施工。工程内容：厂房的土建、安装等施工蓝图范围内的全部工程。工程承包范围：乙方以包工包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工、验收、包保修的方式完成承包任务。以发包人向承包人提供的全部设计文件及发包人指令工程实施内容，具体以发包人提供的图纸、变更为准。计划开工日期：2017年4月22日，计划竣工日期：2017年9月7日。签约合同价为5080000元。付款周期：按季度结算工程款，即1、一层楼板具备安装条件时付款支付固定总价款的10%；2、一层楼板安装完工并经验收合格的，支付固定总价款的10%（即支付至固定总价款的20%）；3、二层楼板具备安装条件时付款支付固定总价款的10%（即支付至固定总价款的30%）；4、二层楼板安装完工并经验收合格的，支付固定总价款的10%（即支付至固定总价款的40%）；5、所有砌体全部完工并经验收合格的，支付固定总价款的10%（即支付至固定总价款的50%）；6、全部内外粉刷完工并经验收合格的，支付固定总价款的10%（即支付至固定总价款的60%）；7、工程具备竣工验收条件时支付固定总价款的10%（即支付至固定总价款的70%）；8、全部竣工验收合格后支付至固定总价款的10%（即支付至固定总价款的80%）；9、竣工验收合格并取得档案合格证书后付至固定总价款的95%；10、余款5%作为质量保证金，在竣工验收交付后满一年无质量问题时付清。双方当事人还对其它权利义务作了约定。

2017年4月20日，王继朝代表鹏程公司作为甲方，与***代表的作为乙方的“邓州市恒德利商贸有限公司”签订了《建筑工程施工劳务工程合同》一份，甲、乙双方均未在该合同中加盖公章，仅有王继朝、***的签名。合同约定：工程名称：车城物资中心冲压车间工程。建筑面积：根据图纸及实际施工面积，约4800㎡。承包方式：包工不包料（即大清包）。即包所有的图纸及设计变更范围内的所有土建工程，包括施工机械、设备、模板、钢筋制作及各种小型摊销材料、脚手架、施工管理及现场内配套所需电路、水路，并包工期、质量、安全、文明施工（不含大型屋面板的制作吊装工程、铝合金门窗、水电安装、消防及外墙涂料）。工期：自2017年4月22日开工，至2017年8月10日竣工，有效工期110天。工程造价及结算方式：按220元/㎡计算。

2017年4月21日，***（乙方）与***（甲方）签订《建筑工程施工劳务工程合同》一份，约定：甲方承接的襄阳高新区车城物资调剂中心冲压车间工程，经协商委托乙方施工（大清包）。为了甲乙双方的利益，根据《建筑法》、《合同法》、《劳动法》及有关法律规定遵循平等、自愿、公平、诚信的原则，甲、乙双方协商一致签订以下劳务合同条款。一、工程名称：襄阳高新区车城物资调剂中心冲压车间工程。二、工程地点：襄阳市高新区车城。三、建筑面积：根据图纸及实际施工面积，约4800㎡。四、承包方式：包工不包料（即大清包）。即包所有的图纸及设计变更范围内的所有土建工程，包括施工机械、设备、模板、钢筋制作及各种小型摊销材料、脚手架、施工管理及现场内配套所需电路、水路，并包工期、质量、安全、文明施工（不含大型屋面板的制作吊装工程、铝合金门窗、水电安装、消防及外墙涂料）。五、工期：自2017年4月22日开工，至2017年8月10日竣工，有效工期110天。六、工程造价及结算方式：按170元/平方米计算。建筑面积按竣工实际面积结算。上述价格已经包含安全防护、文明施工与环境保护费、保险费、以及工程所需的其它措施费等直接工程费、管理费、利润、风险金、第三者责任、施工安全文明、技术措施、组织措施、保证工期与质量、进退场、竣工验收备案与资料归档等一切与本工程有关的费用。七、付款方式：1、主体工程封顶后付工程总造价的50%；2、砌体工程完工后付工程总造价的10%；3、内外粉刷完工后付工程总造价的10%；4、工程全部竣工验收合格后50天内支付至工程总造价的95%；5、5%余款作为质量保证金到保修期满一次性付清等等。

2017年5月4日，***（甲方）与***（乙方）签订《补充协议》一份。协议约定：因乙方施工的高新区车城物资调剂中心冲压车间工程基础加深3.5米，层高是超高工程，给乙方造成人工一切费用的大量增加，现双方充分协商，工程造价按《湖北省建筑安装工程费用定额》（2013版）鄂建文（2013）66号。

2017年6月20日，襄阳市森源工程咨询有限责任公司应***要求，对案涉劳务费用编制《我方承建冲压车间工程决标书》，载明工程总造价为2949285.52元，***、***在该决标书上签名。

针对本案所涉工程款，***及***一致认可***累计共向***支付了675000元。

2018年1月5日，***向***出具《证明》一份，内容为：“***将冲压车间转于***，***本人已投入十六万元之多，因***本人属外地人：这个官司由本人***打，因此造成费用增加，没办法的情况下本人***求助政府，政府处理后，官司完结后本人***返还***拾陆万元，因***没要本人***一分钱好处费，所以官司案件的整个过程及结果都与***没有任何关系。特此证明！”

庭审中，***述称，2018年2月，当时工人工资支付不了，工人都在闹事，所以其就停工了，案涉工程只有屋面、、地坪没有做了内外墙粉刷是由“敖大君”做的，但施工费已作为***支付给其的工程款了，包含在上述领取的675000元工程款之内；内外墙粉刷、屋面、、地坪的造价为75859209元。***述称，其将案涉工程转包给***时已完成了圈梁模板、、地梁模板工程2018年1月5日的《证明》中述明的160000元系其截至2018年1月5日之前在该工地中的所有投入；***做不下去了，其就开始全部接手了，车间圆圈四周的墙、水泥地面、车间屋面、下水沟、外围、散水坡等都是其完成的。

诉讼中，一审法院向襄阳市九天通和建筑劳务有限公司发出《协助调查函》，核实问题如下：关于襄阳高新区车城物资调剂中心发包的冲压车间工程，你公司是否与宜城市鹏程建筑有限责任公司、***、***签订过相关施工合同或协议？如有签订，请一并向一审法院提供，并附随你公司履行该合同、协议的具体情况（包括但不限于施工过程、工程款结算及其他权利义务情况）。襄阳市九天通和建筑劳务有限公司回复称其未与鹏程公司、***、***签订过相关施工合同或协议，认为本案所涉工程与其公司无关，其公司在该工程中不享有任何权利义务。

一审法院认为，鹏程公司与车城物资中心签订《建设工程施工合同》后，又与***签订《建筑工程施工劳务工程合同》，将该工程中土建及劳务部分分包给未取得建筑施工作业资质的***，系违法分包。而后，***又与***签订《建筑工程施工劳务工程合同》，将案涉工程转包给同样未取得建筑施工作业资质的***，亦属违法分包。鹏程公司及***均辩称***系受襄阳市九天通和建筑劳务有限公司之委托与鹏程公司签订《建筑工程施工劳务工程合同》，但均未举出有效证据证实，且经一审法院向襄阳市九天通和建筑劳务有限公司核实，该公司称其未与鹏程公司、***、***签订过相关施工合同或协议，认为本案所涉工程与其公司无关，其公司在该工程中不享有任何权利义务，故一审法院对鹏程公司、***的上述抗辩主张不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，上述劳务分包合同均属无效合同。***与***之间的劳务分包合同虽属无效，但***已进行了相应的施工作业，其双方对建设工程的计价标准亦有约定，故***有权要求***支付相应的工程价款。

关于***要求***支付劳务费2274285元的问题。本案中，***与***签订的《建筑工程施工劳务工程合同》约定施工面积约为4800平方米，承包方式为包工不包料，并按170元/㎡结算，依此约定，案涉工程的合同总价款为816000元（4800×170）；另外，在本案中，***仅施工至内外墙粉刷完工，按照***与***签订的《建筑工程施工劳务工程合同》第七条“付款方式”的约定，***仅应向***支付总造价的70%，即571200元（816000×70%），但***在***处共计领取了工程款675000元，已超出了其双方约定的按施工进度应支付的工程款数额。***认为，因案涉工程基础加深3.5米，导致其人工费等大量增加，故其与***于2017年5月4日签订《补充协议》，约定工程造价按《湖北省建筑安装工程费用定额》（2013版）鄂建文（2013）66号确定，因此本案的工程款应按照襄阳市森源工程咨询有限责任公司编制的决标书所载明的工程总造价2949285.52元进行结算。对此，***认为，《补充协议》系出具《证明》时所写，是***要求其将时间往前写的，***承诺签了字这事就跟其没有关系了；另外，***向其出具的《证明》也证实其在案涉工程中投入了160000元，案涉工程是其与***共同施工完成的，而***并未提供证据证实其所完成的工程量，***向***支付的工程款已远远超过应付的工程款，***无权再就案涉工程主张工程款。鹏程公司认为，从***与***制作的《证明》、《决标书》、《补充协议》都能看出是***哄骗、串通***敲诈其公司。车城物资中心认为，决标书是***单方面作出的，没有发包方和鉴定方签字认可，不具有客观性，在案涉工程中，其公司与鹏程公司至今未结算，目前账目不清，所以***请求的条件不成就，***所主张的工程款、劳务费没有事实依据，应驳回***对其公司的诉讼请求。对此，一审法院认为，其一，鹏程公司从车城物资中心承包的案涉工程总价款为508万元的包工包料价格，该价款包含厂房的土建、安装等施工蓝图范围内的全部工程；鹏程公司又以包工不包料（即大清包）的方式将案涉工程中的除大型屋面板的制作吊装工程、铝合金门窗、水电安装、消防及外墙涂料工程之外的工程分包给***，约定的工程造价为220元/㎡的固定价款，施工面积约4800平方米，按此约定，***分包工程的总价款为1056000元（220×4800）；***在进行部分施工后又将分包给其的工程转包给***，约定的也是170元/㎡的固定价款，施工面积约4800平方米，按此约定，***转包工程的总价款为816000元（170×4800）。上述三份合同均明确约定了施工范围及工程价款。其二，***与***之间签订的《补充协议》虽载明“因乙方施工的高新区车城物资调剂中心冲压车间工程基础加深3.5米，层高是超高工程，给乙方造成人工一切费用的大量增加，现双方充分协商，工程造价按《湖北省建筑安装工程费用定额》（2013版）鄂建文（2013）66号”，但***亦陈述“没有变更设计的书面证据，就是甲方监理口头说的，他说怎么做就怎么做”，且***、鹏程公司、车城物资中心均否认存在基础加深3.5米的情形，而***又未能提供变更设计的相关证据，因此***提出的变更工程设计的主张，不能成立。另***提供的襄阳市森源工程咨询有限责任公司制作的《我方承建冲压车间工程决标书》是按照***提供的施工图纸编制，而不是依据***实际完成的工程量，因此***要求直接依据该决标书所确认的工程量进行结算，亦不具有合理性。其三，***向***出具的《证明》载明“***将冲压车间转于***，***本人已投入160000元之多，因***本人属外地人：这个官司由本人***打，因此造成费用增加，没办法的情况下本人***求助政府，政府处理后，官司完结后本人***返还***160000元，因***没要本人***一分钱好处费，所以官司案件的整个过程及结果都与***没有任何关系”，反映了***在案涉工程中已投入160000元之事实，以及由***配合***打官司，官司结果与***无关，官司结束后再由***向***支付其投入的160000元。按照***所述，***尚欠其巨额工程款未付，但其不仅未向***索要欠付的工程款，还要在本案诉讼结束后向***支付160000元，明显不符合常理。其四，***认可***累计向其支付工程款675000元之事实。综上所述，决标书核算的工程价款远远超出***与鹏程公司约定的220元/平方米的固定价款，更是远远超出***与***约定的170元/平方米的固定价款，而上述约定所涉合同都是在正常情形之下签订；***主张工程基础加深3.5米，但又没有证据证明已变更工程设计；《补充协议》所载明的日期为2017年5月4日，而***又于2017年5月中旬单方申请按照图纸编制工程造价，此时，案涉工程亦才刚开始施工，远未完工，***与***签订《补充协议》及决标书的行为明显违背常理；***与***之间最后形成的合意即为***于2018年1月5日向***出具的《证明》，该《证明》明显与***提交的《补充协议》及决标书所反映的事实相去甚远。综上，***要求***支付工程款2274285元的主张，不能成立，不予支持。基于上述评判理由，***要求鹏程公司承担连带清偿责任及车城物资中心在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的主张，无事实依据，不予支持。

综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第三条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费24990元，由原告***负担。

二审中各方当事人均未提交新证据。

经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，鹏程公司承接车城物资中心冲压车间工程后，将土建工程以包工不包料的方式分包给***并签订《建筑工程施工劳务工程合同》，***又分包给***亦签订《建筑工程施工劳务工程合同》，一审法院认定因***、***均未取得建筑施工资质，上述劳务分包合同均无效，符合法律规定，本院予以确认。合同虽无效但***仍享有对其所完成的工程请求支付价款的权利。关于***请求***支付工程欠款2274285元是否成立的问题，本院认为，首先，***与***签订的《建筑工程施工劳务工程合同》约定“工程造价及结算方式按170元/平方米计算，建筑面积按竣工实际面积结算”。***与***签订补充协议“因乙方施工的高新区车城物资调剂中心冲压车间工程基础加深3.5米，层高是超高工程，给乙方造成人工一切费用的大量增加”按定额计算工程价款，改变了《建筑工程施工劳务工程合同》约定的面积包干计价方式。但是***与***签订的《建筑工程施工劳务工程合同》约定承包方式“包工不包料”，还约定设计变更系“经设计单位出具手续并经甲方(***)下发给乙方(***)实施的工作内容”，对施工过程中是否存在基础加深3.5米，***并未提供“经设计单位出具手续并经甲方(***)下发给乙方(***)实施”的相关证据证明，且***、鹏程公司、车城物资中心均不认可，故***与***签订补充协议约定按定额计价的前提条件“基础加深3.5米”并无事实依据，***要求按补充协议计算工程价款不能成立。其次、***于2017年4月21日与***签订《建筑工程施工劳务工程合同》承接工程，***称其于2017年5月委托襄阳市森源工程咨询有限责任公司依据图纸编制《我方承建冲压车间工程决标书》(编制人裴崇芳)(以下简称决标书)，于2018年2月停工退出。虽然***、***于2017年6月20日均在该决标书上签字，但该决标书是在***施工过程中编制的，所确认的工程量依据的是图纸，而不是***实际完成的工程量；同时该决标书并未说明编制依据、计价标准，结算价款中包含钢筋、混凝土等材料价款，与合同约定包工不包料的承包方式不符，***亦未作出合理解释。***停工后，后续工程由***完成，双方亦没有对***实际完成的工程进行确认、结算。因此决标书不能作为本案确定***实际完成工程量的结算依据。***在一审中提供了***分别与鹏程公司、***签订的《建筑工程施工劳务工程合同》，***与鹏程公司签订的合同约定工程价款按220元/平方米计算为1056000元(4800×220)，***与***签订的合同约定工程价款按170元/平方米计算为816000元(4800×170)，对此，***与***都是明知的，***按决标书主张的价款2949285元远远超出上述合同约定价款，不合常理。第三、***于2018年1月5日向***出具证明(内容是：***将冲压车间转于***，***本人已投入160000元之多，因***本人属外地人：这个官司由本人***打，因此造成费用增加，没办法的情况下本人***求助政府，政府处理后，官司完结后本人***返还***160000元，因***没要本人***一分钱好处费，所以官司案件整个的过程及结果都与***没有任何关系)，***在一审中称***出具该证明的同时，其与***签订补充协议，并按***的要求将时间落款为2017年5月4日，***承诺签了字这事就跟其没有关系了，***对***陈述的倒签补充协议不予认可，但是***出具的证明中有“官司案件整个的过程及结果都与***没有任何关系”及“官司完结后本人***返还***160000元”的内容。***与***签订补充协议、双方签字确认决标书，而***又向***出具上述证明，前后意思表示存在明显矛盾，也违背常理，***亦未作出合理解释。***作为***的合同权利义务相对人，***承诺诉讼及诉争工程款与***无关，无非就是依据双方签订的补充协议及签字确认的决标书通过诉讼以达到要求鹏程公司、车城物资中心对其所主张工程欠款承担责任的目的，有明显的串通诉讼之嫌。***在一审中依据决标书主张其已经完成的劳务费用为2949285元，***已付款675000元，尚欠款2274285元。在一审庭审后提交其另行委托襄阳市森源工程咨询有限责任公司裴崇芳编制的冲压车间屋面防水保温及装饰工程定额计价结算书确认该部分价款为758592.09元，又称该部分工程不是其所完成，扣减该部分价款***尚欠工程款151569.91元。在本案重审中，***又称依据决标书预算大清包价款2949285.52元，***完成地面工程价款83489.25元、屋面工程价款129838.45元，***已付款675000元，尚欠款2060957.82元。***在本案诉讼中对其诉讼主张及请求前后陈述不一、出入较大。***与***签订的《建筑工程施工劳务工程合同》约定***完成全部工程的价款为816000元，根据上述***认可***完成部分的价款、***已付款675000元及***出具的证明的内容，***主张***欠付工程款不能成立。故***上诉要求***支付工程欠款，鹏程公司、车城物资中心承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24990元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张耀明

审判员　　陈瑞芳

审判员　　杨　文

二〇二〇年六月三十日

书记员　　刘秋华