佛山市南海顺景建筑装饰工程有限公司、佛山市新升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市禅城区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤0604民初21085号 原告：佛山市南海顺景建筑装饰工程有限公司，住所：佛山市南海区桂城街平西上海村东平路北侧瀚天科技城B区产业区4号楼A区6楼1号601室，统一社会信用代码：91440605617672018M。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系北京市盈科（佛山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。 被告：佛山市新升房地产开发有限公司，住所：佛山市禅城区澜石大马路9号12座02室，统一社会信用代码：91440600551655193R。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1997年8月12日出生，住址：佛山市高明区，系公司员工。 原告佛山市南海顺景建筑装饰工程有限公司诉被告佛山市新升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：请求法院判令：一、被告立即向原告支付工程款1177099.84元及违约金（违约金以1177099.84元为基数，自2020年10月26日起按每日万分之三的标准计至工程款实际清偿完毕之日止，暂计至2021年6月20日为84044.93元）；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、被告应依约清偿拖欠的工程款及违约金。原、被告双方就佛山XX花园5号地块建设项目【佛禅（挂）2009-013宗地】永久用电设施工程签署《佛山XX花园5号地块建设项目【佛禅（挂）2009-013宗地】永久用电设施工程施工合同》。用电工程完工后，原告于2017年9月将用电工程移交予被告，原、被告双方就用电工程于2020年8月12日签署《工程结算书》以完成用电工程项下工程款的结算，其中，工程结算价9797034.98元，然而被告至今仅向原告支付工程款8619935.14元，故被告理应依约清偿拖欠的工程款1177099.84元。由于原、被告双方于2020年8月12日签署《工程结算书》，被告应依据用电合同第六条第1款第4**约定，于2020年9月21日前支付工程款8619935.14元，并应依据用电合同第十四条第3款之约定，于2020年10月26日按照日万分之三的标准计付违约金。二、被告无权依据《关于工程合同价款支付事宜的确认函》主张采用房款抵付工程款。（一）未成立生效的确认函不约束原、被告双方。原告于2016年6月7日出具确认函，即以非对话的意思表示方式向被告作出要约，被告应当依照《中华人民共和国民法典》第四百八十一条之规定在合理期限内作出承诺，然被告于2021年8月方以民事答辩状方式作出承诺，明显超出合理期限，故确认函未成立生效，不约束原、被告双方。另，确认函由原告于2016年6月7日出具，而双方于2016年7月27日签署的用电合同并未将确认函项下约定载入在内，由此也可反映原、被告双方之间没有就确认函项下“采用房款抵付工程款”约定达成合意。（二）即便法院认定确认函成立生效，被告也无权依据确认函主张采用房款抵付工程款。1、双方未签署《楼款抵扣工程合同款协议》、《认购书》等文件，即双方从未就房款抵付工程款达成合意。根据确认函第五条关于“待双方就商品房购买事宜达成一致后，双方另外签署相应的《楼款抵扣工程合同款协议》、《认购书》等文件”的约定，若双方就房款抵付工程款达成合意，必然会按照确认函第五条签署《认购书》等文件，事实上，双方并未就房款抵付工程款展开任何沟通，也未签署《认购书》等文件，因此被告主张采用房款抵付工程款没有事实和法律依据。2、被告未在支付工程进度款阶段采用“房款抵付工程款”，视为被告放弃确认函项下“房款抵付工程款”**。首先，若确认函成立生效，因用电合同项下标的额为大于800万元且低于1500万元，故根据确认函第一条之约定，被告应当按照不低于合同额12%的比例行使“房款抵付工程款”**。其次，根据确认函第一条“原告同意被告有权在支付工程进度款阶段采用前述抵楼方式支付总抵楼额度的75%，被告有权在支付工程剩余未付结算款时采用前述抵楼方式支付总抵楼额度的25%”约定，由于被告在支付工程进度款阶段，未按照合同额9%（即12%×75%）的比例行使“房款抵付工程款”**，如今被告在支付工程剩余未付结算款阶段即便按照合同额3%（即12%×25%）的比例行使“房款抵付工程款”**，也无法达到确认函第一条约定的“抵付工程款比例不得低于合同额12%”之要求，因此被告未在支付工程进度款阶段采用“房款抵付工程款”，视为被告放弃确认函项下“房款抵付工程款”**。如今，被告未在支付工程进度款阶段行权却在支付工程剩余未付结算款阶段行使“房款抵付工程款”**，明显有违双方意思自治和诚实信用原则。3、原、被告双方实际履约行为视为双方对工程款支付方式进行变更。第一，原告于2017年9月将用电工程移交予被告后，原、被告双方就用电工程于2020年8月12日签署《工程结算书》，《工程结算书》明确载明“工程结算价9797034.98元”，即原、被告结算时明确载明被告以货币方式支付工程款，双方放弃“房款抵付工程款”的结算方式，故被告无权依据确认函主张采用房款抵付工程款。第二，虽然确认函中约定了以房款抵付工程款，但是在后期的《工程结算书》中已约定了工程款的支付细节，且用电工程各阶段的进度款一直以银行转账货币形式交易，视为双方对工程款支付方式的变更，故被告现依据确认函主张采用房款抵付工程款，应不予采纳。三、即便法院认定被告有权依据确认函主张采用房款抵付工程，法院也仅可支持被告按照合同额3%（即12%×25%）的比例行使“房款抵付工程款”**。由于确认函第一条明确约定，被告有权在支付工程剩余未付结算款时采用前述抵楼方式支付总抵楼额度的25%，即便法院认定被告有权依据确认函主张采用房款抵付工程，被告也仅可在合同额3%即280500元（即935万元×3%）范围内行使“房款抵付工程款”**，被告仍需立即向原告清偿工程款896599.84元（即1177099.84元-280500元）。最后，被告在合同额3%即280500元范围内行使“房款抵付工程款”**后，原告也会立即依法行使共有物分割请求权，恳请法院为免双方诉累，支持原告本案所有诉讼请求。 被告辩称：原告诉请被告向其支付1177099.84元及违约金违反合同约定、违反诚实信用原则，应当予以驳回。首先，原告于2016年6月7日向被告出具《抵楼确认函》，根据《抵楼确认函》第一条约定：原告确认工程合同价款总额不低于12%比例工程款用作抵楼款，并且原告还承诺在上述比例范围内，若其不按该确认函执行，被告有权拒绝支付工程款，且不视为被告违约。自始双方就该比例工程款用作抵楼款的约定从未作出过书面的变更，并且被告自始按照该约定执行，当合同价款支付至剩余合同结算总价款12%时，即终止支付，并不存在逾期支付等违约行为。现原告以诉讼的方式要求被告支付合同价款总额12%比例的工程款，明显违反其单方向被告出具有关抵楼确认函的承诺，违反诚实信用原则。按照其单方出具的确认函约定，原告作为违约方无权要求作为守约方的被告支付该部分工程款，更无权要求被告据此承担违约责任。综上，原告的诉讼请求于法于理无据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。 诉讼中，原告提交以下证据： 1.原告营业执照副本复印件、被告企业信用信息公示报告。证明原、被告的诉讼主体资格。 2.《佛山XX花园5号地块建设项目【佛禅（挂）2009-013宗地】永久用电设施工程施工合同》及附件。证明原、被告就永久用电设施工程签署施工合同，合同第五条第4.1款约定，原告应按被告要求报送的结算资料包括：经被告项目部、工程部确认的竣工验收合格证明；第五条第4.2款约定被告在收到原告提交的完整工程竣工结算资料后办理结算；第六条约定工程款（含质保金）支付方式；第十二条约定，本工程自国家有关部门验收合格且永久供电开通之日起计两年质量保修期，保修金利率为零，保修金额为本工程固定总造价的5%；第十四条约定，被告不按期或延期支付工程款的，从逾期的第三十个日历日起，每逾期一天，被告应向原告支付当期未付工程款的万分之三的违约金。 3.《建筑业企业资质证书》、《承装（修、试）电力设施许可证》、《安全生产许可证》。证明原告取得建筑业企业资质，具有承包涉案工程项目施工资质。 4.《〈佛山XX花园5号地块建设项目【佛禅（挂）2009-013宗地】永久用电设施工程施工合同〉补充协议二》及附件。证明原、被告就涉案工程增项工程达成补充协议。 5.《工程结算书》。证明原、被告双方就涉案工程于2020年8月12日签署《工程结算书》，已完成工程款结算，其中工程结算价9797034.98元。 6.《律师函》（2份）、国内特快专递邮单及物流信息查询结果。证明原告于2021年5月7日、2021年5月11日向被告催告支付剩余工程款1177099.84元。 7.微信聊天记录截图（聊天对象黎国飞为被告造价部经理、宏为被告造价部负责人、**生为被告造价部负责人）。证明原告最早于2018年7月按照双方合同第五条第4.1款之约定递交结算资料（含验收合格证明），被告自始没有提出异议，也没有要求原告补交验收合格证明，***办理结算。 8.基本信息截图。证明涉案工程已于2017年9月起通电，且由原、被告双方办理完成永久供电开通手续。 诉讼中，被告提交以下证据： 1.《抵楼确认函》。证明原、被告已于2016年6月7日确认按工程合同价款总额不低于12%比例用作抵楼款，且原告承诺在上述比例范围内不按该确认函执行，被告有权拒绝支付工程款，且不视为被告违约。目前原告以诉讼的方式要求被告支付该12%比例的工程款，明显违反其单方向被告出具的确认函的承诺，违反诚实信用原则，其无权要求被告支付该部分工程款及承担相关违约责任。 2.微信聊天记录截图（五号地外电结算沟通群）。证明因原告一直未提供完整结算资料导致双方一直未完成结算工作，且截至2020年3月23日被告仍有提醒原告补充结算资料，即截至2020年3月23日原告仍未达到合同约定的结算条件。 3.微信聊天记录截图（聊天对象为被告公司员工***与原告公司员工***)。证明①被告已按照合同约定时间，在收到原告提交结算资料完整后6个月内完成了结算工作，对涉案工程的总造价进行了确认；②被告已多次提醒原告剩余结算款的支付是通过抵楼的方式支付，告知其尽快办理抵楼手续，但原告一直怠于履行办理抵楼手续。 4.《完工报告书》、《工程竣工报验单》、《工程竣工验收证明书》、《工程证明、验收表》。证明涉案工程的验收合格时间为2020年8月25日，2020年8月25日后才具备办理结算的前提，原告在未达到结算条件的前提下向被告申请支付工程款不符合合同约定。 本院组织当事人进行了证据交换、质证，对当事人确认真实性且与本案基本事实相关联的证据，本院予以采信并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的第3、6组证据，或有原件核对，或可相互佐证真实性，且与本案相关联，故本院依法予以采信。原告提交的第7组证据，因被告已确认聊天对象身份，且未提交有效证据反驳证据内容真实性，故本院对该组证据予以采信。原告提交的第8组证据，无其他有效证据佐证其内容真实性，被告不予确认，本院不予采信。被告提交的第4组证据，可相互佐证真实性，且与本案相关联，故本院依法予以采信。 综合本院采信的证据以及当事人的陈述，本院确认以下案件事实： 2016年6月7日，原告向被告出具《关于工程合同价款支付事宜的确认函》，上载：“我司有意承接贵司的佛山市禅城区佛禅（挂）2009-013宗地5#地块房地产项目永久用电工程，同时我司亦有意购买贵司或贵司关联公司（含关联合作项目公司，下同）所开发项目的商品房。因此，我司确认：如我司成功承接贵司该工程、贵我双方后续正式就该工程签署工程合同的，我司同意贵司有权采用商品房及相应房款抵付的方式支付一定比例的工程合同价款，具体确认如下：一、我司同意贵司有权采用商品房及相应房款抵付给我司的方式（下简称‘抵楼方式’）支付工程合同价款（包括但不限于工程进度款、结算款及应退还质保金），以此方式可累计支付工程合同价款的金额最低不低于【工程合同价款总额】的12%（下简称‘总抵楼额度’）（注：合同额300万元～800万元，按照不低于合同额10%比例抵楼；合同额800万元～1500万元，按照不低于合同额12%比例抵楼；合同额1500万元～3000万元，按照不低于合同额15%比例抵楼；合同额3000万元～5000万元，按照不低于合同额20%比例抵楼；合同额≥5000万元，按照不低于合同额25%比例抵楼）。我司同意贵司有权在支付工程进度款阶段采用前述抵楼方式支付总抵楼额度的【75%】（可按照各期进度款支付比例分摊抵付），贵司有权在支付工程剩余未付结算款时采用前述抵楼方式支付总抵楼额度的【25%】。在前述方式及比例范围内，我***配合按照贵司的要求执行，否则，贵司有权拒绝支付相应金额的工程合同价款，而不视为贵司违约。二、如贵司抵付的商品房为贵司所开发，即我司应购买贵司所开发的相应商品房，贵司应付我司的相应工程合同价款与我司应付贵司的购房款等额相抵销，贵司无需再依据工程合同另行向我司支付前述已抵销的工程合同价款。若购房合同项下有剩余应付购房款，我司应按购房合同的约定支付。三、如贵司抵付的商品房为贵司关联公司所开发，即我司应购买贵司关联公司所开发的相应商品房，贵司有权在应付我司的相应工程合同价款中直接扣减与我司应付贵司关联公司的购房款等额的款项，并由贵司直接代我司支付给贵司关联公司，贵司无需再依据工程合同向我司支付前述已扣减的工程合同价款。若购房合同项下有剩余应付购房款，我司应按购房合同的约定支付。四、就贵司采用抵楼方式支付工程合同价款，我司应当按照贵司要求提供合法、等额、有效的工程发票给贵司。我司并应自行承担因购买商品房而需由买受人向政府部门或其他机构/单位缴纳的全部税费和其他应付费用。五、待贵我双方就我司购买商品房的具体事宜达成一致后，我司应配合贵方共同另行签署相应的《楼款抵扣工程合同款协议》、购买商品房的《认购书》、《商品房买卖合同》等文件及合同。六、即使贵我正式签署的工程合同未明确约定贵司可按照本确认函所述方式支付工程合同价款或与本确认函不一致或不同的，贵司亦有权选择按照本确认函所确认的内容和方式支付相应工程合同价款，我司应遵照履行而无异议。我司特此确认及承诺以上事项，自出具给贵司之日起生效且不可撤销。” 2016年7月27日，原、被告签订《佛山XX花园5号地块建设项目【佛禅（挂）2009-013宗地】永久用电设施工程施工合同》,约定由被告向原告发包涉案永久用电设施工程，工程固定包干总价为9350000元，结算方法为：工程竣工验收合格、移交被告后90个日历天内，原告应提交完整、经被告和工程师结算确认的能反映工程实际竣工情况和与工程竣工内容相符资料原件。原告须对所提交的竣工结算资料的完整性与真实性负责，在原告提交资料完整前提下，被告需于收到原告提交的完整工程竣工结算资料后6个月内办理完结算。原告未按合同约定的时间提交工程竣工结算资料，被告有权不予办理工程竣工结算，直至收到原告提交完整的竣工结算资料为止，因此导致延期办理竣工结算的责任由原告承担，与被告无关。原告按本合同要求，办理完成永久供电开通各项手续且通电，交付被告使用，同时原告将整套完整的永久供电有关竣工验收资料及批文等移交给被告，并经被告验收合格，且原、被告双方办妥本工程结算手续后45个日历天内，被告支付至该工程固定总造价的95%给原告（扣除被告已付款）。该工程结算造价的5%作为该工程的质量保修（证）金，自本工程经被告验收合格之日起计满两年，经被告保修部门、被告客服部及项目物业服务中心三方审核原告的保修义务已经履行完毕且/或扣除所有应扣费用/款项后确定应结算的保修金额，于30个工作日内由被告无息向原告支付，但原告仍应当履行本同约定的本工程质量保修责任。本工程自经国家有关部门验收合格且永久供电开通之日起计两年质量保（证）修期，保修金利率为零，保修金额为本工程固定总造价的5%。另，被告不按期或延期支付工程款的，从逾期的第三十个日历日起，每逾期一天，被告应向原告支付当期未付工程款的万分之三的违约金。 2018年，原、被告签订《〈佛山XX花园5号地块建设项目【佛禅（挂）2009-013宗地】永久用电设施工程施工合同〉补充协议二》,就该双方签订的上述合同相关事宜作补充约定。 2018年6月18日、2018年7月30日、2018年8月25日，原告、监理单位广东安业建设工程顾问有限公司及被告分别于《完工报告书》、《工程竣工报验单》、《工程竣工验收证明书》、《工程证明、验收表》**确认涉案工程已全部完工，竣工验收合格，完工时间为2017年9月27日。 2020年8月12日，原、被告签订《工程结算书》，确认涉案佛山XX花园5号地块建设项目【佛禅（挂）2009-013宗地】永久用电设施工程结算造价为9797034.98元。 2021年5月7日，原告委托律师向被告邮寄《律师函》，要求被告支付工程余款1177099.84元。上述函件后未妥投并退回。 2021年5月11日，原告委托律师再次向被告邮寄《律师函》，要求被告支付工程余款1177099.84元。上述函件于次日妥投。 另查明，原告具备建筑装修装饰工程专业承包二级、建筑机电安装工程专业承包三级等建筑业企业资质，并具备承装（修、试）电力设施许可证。 诉讼中，原、被告暂未就抵楼款项签订相关抵楼协议、认购书或商品房买卖合同。另，被告对原告主张的工程余款1177099.84元有异议，被告确认其已向原告支付工程款8621390.78元（含责任扣款1455.64元），原告则否认存在责任扣款。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因本案纠纷发生于《中华人民共和国民法典》实施前，且未有法律、司法解释规定的除外情形，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》等相关规定。 关于原告主张的工程余款及违约金。涉案《佛山XX花园5号地块建设项目【佛禅（挂）2009-013宗地】永久用电设施工程施工合同》系原、被告双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。经查明，涉案工程已于2017年9月27日完工，于2018年8月25日经被告确认竣工验收合格，故此，依据双方合同约定，被告支付工程款（含质量保修金）的条件业已成就。被告虽以原告出具的《关于工程合同价款支付事宜的确认函》抗辩主张应以楼款冲抵工程款，然经原、被告确认，该双方至今仍未就相关房屋交易、价款冲抵等事宜协商一致并签订书面协议，故在本案无证据证明上述确认函确可履行、工程竣工验收合格至今已达两年之久的情形下，原告依据双方合同约定主张被告以货币形式支付工程余款合法合理，本院依法予以支持。诉讼中，原告主张被告尚欠工程余款1177099.84元，被告虽持异议并主张存在责任扣款，但因其并未提交有效证据予以证明，故本院对其有关抗辩意见不予采纳，并支持原告按上述金额主张被告支付工程余款的诉请。至于原告主张的违约金，结合本案事实及原告于上述确认函所述意见，原告系自愿同意由被告以楼款冲抵相应比例工程款，被告未付工程余款比例亦与确认函相符，现因原、被告双方就房屋交易、价款冲抵等事宜未协商一致而致本案纠纷，则不应视为被告存在逾期付款的违约行为，故原告主张的违约金缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告佛山市新升房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告佛山市南海顺景建筑装饰工程有限公司支付工程余款1177099.84元； 二、驳回原告佛山市南海顺景建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如被告佛山市新升房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定承担相关法律责任。 本案适用简易程序，受理费减半收取8075元，财产保全费5000元，合计13075元，由原告佛山市南海顺景建筑装饰工程有限公司负担871元，由被告佛山市新升房地产开发有限公司负担12204元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年十一月十二日 书记员　　***