佛山市新升房地产开发有限公司、佛山市南海顺景建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终4727号 上诉人（原审被告）：佛山市新升房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，女，1997年8月12日出生，汉族，住广东省佛山市高明区，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：佛山市南海顺景建筑装饰工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系北京市盈科（佛山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。 上诉人佛山市新升房地产开发有限公司（以下简称新升公司）因与被上诉人佛山市南海顺景建筑装饰工程有限公司（以下简称顺景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2021）粤0604民初21085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下判决：“一、被告佛山市新升房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告佛山市南海顺景建筑装饰工程有限公司支付工程余款1177099.84元；二、驳回原告佛山市南海顺景建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如被告佛山市新升房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定承担相关法律责任。本案适用简易程序，受理费减半收取8075元，财产保全费5000元，合计13075元，由原告佛山市南海顺景建筑装饰工程有限公司负担871元，由被告佛山市新升房地产开发有限公司负担12204元。” 新升公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回顺景公司全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由顺景公司承担。事实和理由：一审法院支持顺景公司要求新升公司通过现金的方式支付工程余款1177099.84元属于认定事实、适用法律错误，依法应当改判。首先，顺景公司于2016年6月7日向新升公司出具的《抵楼确认函》，第一条明确表示：顺景公司确认工程合同价款总额不低于12%比例工程款用作抵楼款，并且顺景公司还承诺在上述比例范围内，若其不按该确认函执行，新升公司有权拒绝支付工程款，且不视为新升公司违约。自始双方就该比例工程款用作抵楼款的事宜从未作出过书面的变更，并且新升公司自始按照该约定执行，当合同价款支付至剩余合同结算总价款12%时，即终止支付，并不存在逾期支付等违约行为。现由于顺景公司的原因，单方违背承诺，拒绝与新升公司签订抵楼协议，反而以诉讼的方式要求新升公司以现金方式支付合同价款总额12%比例的工程款，明显违反了抵楼确认函的承诺，违反诚实信用原则。按照抵楼确认函约定，顺景公司作为违约方无权要求作为守约方的新升公司支付该部分工程款，更无权要求新升公司据此承担违约责任。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，恳请法院支持新升公司的全部请求，维护新升公司的合法权益。 针对新升公司的上诉，顺景公司答辩称：一、新升公司无权依据《关于工程合同价款支付事宜的确认函》(以下简称“《确认函》”)主张采用房款抵付工程款。(一)未成立生效的《确认函》不约束顺景公司与新升公司。首先，顺景公司于2016年6月7日出具《确认函》，即以非对话的意思表示方式向新升公司作出要约，新升公司应当依照《中华人民共和国民法典》第四百八十一条“要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达”之规定在合理期限内作出承诺。然新升公司于2021年8月方以《民事答辩状》方式作出承诺，明显超出合理期限，故《确认函》未成立生效，不约束顺景公司、新升公司。其次，《确认函》是由顺景公司于2016年6月7日出具的，而双方于2016年7月27日签署的《用电合同》并未将《确认函》项下约定载入在内，合同履行过程中亦从未采用《确认函》项下约定的房款抵付工程款的方式支付工程进度款，由此也可反映顺景公司与新升公司双方并没有就《确认函》项下“采用房款抵付工程款”约定达成合意。最后，新升公司未按照《确认函》项下第一条“新升公司有权在支付工程进度款阶段采用前述抵楼方式支付总抵楼额度的75%”之约定在支付工程进度款阶段主张工程款与房款相互抵销，以实际行动表明新升公司并未依据《确认函》项下约定主***，亦不愿受《确认函》约束，可见顺景公司、新升公司双方均不愿受《确认函》项下约定所约束，即《确认函》未成立生效并不约束双方。（二）退一步而言，即便假设认定《确认函》成立生效，新升公司也无权依据《确认函》主张采用房款抵付工程款。双方未签署《楼款抵扣工程合同款协议》《认购书》等文件，即双方从未就房款抵付工程款达成合意。根据《确认函》第五条“待双方就商品房购买事宜达成一致后，双方另外签署相应的《楼款抵扣工程合同款协议》《认购书》等文件”约定，若双方就房款抵付工程款达成合意，必然会按照《确认函》第五条之约定签署《认购书》等文件，事实上，双方并未就房款抵付工程款展开任何沟通，相应地也未签署《认购书》等文件。因此，新升公司主张采用房款抵付工程款没有事实和法律依据。二、新升公司未在支付工程进度款阶段采用“房款抵付工程款”，视为新升公司放弃《确认函》项下“房款抵付工程款”**。首先，若《确认函》成立生效，因《用电合同》项下标的额为大于800万元且低于1500万元，故根据《确认函》第一条之约定，新升公司应当按照不低于合同额12%的比例行使“房款抵付工程款”**。其次，根据《确认函》第一条“顺景公司同意新升公司有权在支付工程进度款阶段采用前述抵楼方式支付总抵楼额度的75%，新升公司有权在支付工程剩余未付结算款时采用前述抵楼方式支付总抵楼额度的25%”之约定，由于新升公司在支付工程进度款阶段，未按照合同额9%(即12%×75%)的比例行使“房款抵付工程款”**，如今新升公司在支付工程剩余未付结算款阶段即便按照合同额3%(即12%×25%)的比例行使“房款抵付工程款”**，也无法达到《确认函》第一条约定的“抵付工程款比例不得低于合同额12%”之要求。因此，新升公司未在支付工程进度款阶段采用“房款抵付工程款”的方式，视为新升公司放弃《确认函》项下“房款抵付工程款”**。如今，新升公司未在支付工程进度款阶段行权却在支付工程剩余未付结算款阶段行使“房款抵付工程款”**，明显有违双方意思自治和诚实信用原则。三、顺景公司、新升公司双方实际履约行为，视为双方对工程款支付方式进行变更。第一，顺景公司于2017年9月将案涉用电工程移交予新升公司后，顺景公司、新升公司双方就案涉用电工程已于2020年8月12日签署《工程结算书》，《工程结算书》明确载明“工程结算价9797034.98元”，即顺景公司、新升公司结算时明确载明新升公司以货币方式支付工程款，双方放弃采用“房款抵付工程款”的结算方式，故新升公司无权依据《确认函》主张采用房款抵付工程款。第二，虽然《确认函》中约定了以房款抵付工程款，但是在后期的《用电合同》《工程结算书》中已约定了工程款的支付细节，且用电工程各阶段的进度款一直以银行转账形式交易，应视为双方对工程款支付方式的确认，故新升公司现依据《确认函》主张采用房款抵付工程款，应不予采纳[参考案例：(2020)粤07民终3039号民事判决]。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院予以维持。 双方当事人在二审期间未提交新的证据。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。综合二审中双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：新升公司以楼抵工程款的上诉主张是否成立。本案中，顺景公司于2016年6月7日向新升公司出具《关于工程合同价款支付事宜的确认函》，确认可以以房抵工程款。但工程自2018年8月25日竣工验收合格后，顺景公司多次与新升公司沟通以房抵工程款的事宜，新升公司均未作出可否的回应。因此在案涉工程已竣工验收，新升公司应按照合同的约定应支付相应工程款的情形下，至顺景公司向原审法院提出诉讼，在长达三年的时间内，新升公司对于顺景公司的诉求仍未作出回应，新升公司在诉讼中请求以房抵楼超过了合理的期限，现顺景公司主张新升公司应以货币形式向其支付工程尾款符合相关法律规定。故新升公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，佛山市新升房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16150元，由上诉人佛山市新升房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　周　芹 审 判 员　张　莹 二〇二二年四月十四日 法官助理　*** 书 记 员　***