某某、某某与、佛山市南海区沥建混凝土有限公司、佛山市南海通达混凝土有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终3040号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年4月28日出生，汉族，住湖南省衡东县*********，公民身份号码430************411。

委托诉讼代理人：杜林，广东新健达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年9月9日出生，汉族，住广东省佛山市南海区***********************，公民身份号码432************432。

委托诉讼代理人：黄志坚，广东智友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄佳冰，广东智友律师事务所律师助理。

原审被告：佛山市南海区沥建混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇横岗“长蛇岭”“状元岭”地段自编8号，统一社会信用代码914***********469T。

法定代表人：梁某1。

委托诉讼代理人：张喻兵，广东法岸律师事务所律师。

原审被告：佛山市南海通达混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇小塘长岗围鱼苗场，统一社会信用代码914**********587XQ。

法定代表人：邝某1。

委托诉讼代理人：张喻兵，广东法岸律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人***及原审被告佛山市南海区沥建混凝土有限公司（以下简称沥建公司）、佛山市南海通达混凝土有限公司（以下简称通达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判***向***支付工程款1160503.78元及利息；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、工程三应按照双方的开支比例分配利润。***在工程三中的开支款项并非为垫资，而是***在工程一、工程二完工结算后，一直未将***应收款项支付给***，并将上述款项用于工程三，以及***在收到发包方水泥，将卖出款项用于开支，而***的开支则是垫付现金。故一审判决认定***的开支是垫资，与事实不符。一审判决已认定***与***系合伙关系，则应当按照双方的开支比例分配利润。根据2016年1月24日双方的开支单，***开支款项1304140元，***开支款项3853267元，合计5157407元。工程结算金额11313085.45元，故工程利润为6155678.45元。按照双方开支比例，***应分得工程利润的25.29%(1304140元/5157407元），即***应分得工程利润1556771.08元(6155678.45元x25.29%)。加上***的开支款项，***应向***支付工程三的款项为2860911.08元。

二、***在双方开支结算后又垫付了部分款项，***应返还给***。***与***双方在2016年1月24日进行了开支结算，并签署开支单。但在开支结算后，因为工程原因，***又支付部分款项。（一）***支付木工阳银华工资100000元。因阳银华是***找来的木工，在***未付齐其人工费的情况下，阳银华多次要求***支付款项，***于2016年2月1日支付100000元给阳银华。（二）***支付钢筋款60000元。***于2016年1月31日支付钢筋款40000元，于2016年3月15日支付钢筋款20000元。上述60000元钢筋款均为双方开支结算之后产生的工程款，且该钢筋款性质也得到了***一审提供的证人的确认。综上，结合***对工程三应收款项的计算以及其他工程的应收款，***应向***支付工程款3976343.78元(666500元+2860911.08元+403436.05元+45496.65元），扣减***已支付的工程款2925840元，***还应支付工程款1050503.78元，加上***在开支结算后支付款项160000元，***应向***支付1160503.78元。

***对***上诉辩称，本案工程一至工程五，均由***承揽。***在工程三至工程五未出资，工程三中其称出资1304140元，该款项实际上是代***销售混凝土款2900000多元的应除支出数，而非垫资款。***与沥建公司或者通达公司确认销售混凝土2900000多元，并不必然反映***有垫资事实。工程四至五方面，***、***未进行过任何确认***有垫资事实的协议。***所述的支出款项，均是通过收沥建公司、通达公司的混凝土款项以此支付工程次月开支，即其是代***进行收支。故***在工程三至五未有垫资事实，则其并非是项目工程的合伙人，无权要求分配利润。关于***诉称其支付阳银华100000元，实际上是***通过李天盛将该100000元支付给***再由***支付给阳银华。***与***之间关于钢筋款已经清算，不存在***拖欠***钢筋款的情形。***购买钢筋用于其他工程与本案无关。

沥建公司、通达公司对***上诉述称，***与***确认沥建公司、通达公司将涉案发包给***，且沥建公司、通达公司和***之间所有工程款项已经全部结清，故本案与沥建公司、通达公司无关。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、涉案五项工程全部由***独自承揽。（一）本案所有工程均由***作为承揽人从沥建公司、通达公司处承揽得来。涉案所有工程项目从发包到结算工程款整个过程，沥建公司、通达公司只与***发生直接业务往来，与***发生工程承揽关系，且***对此无异议。（二）涉案五项工程除混凝土、水泥、沙石由沥建公司、通达公司提供外，其他部分则由***以包工、包料、包施工的方式施工，具体项目及费用开支主要包括：1.开工前后的施工场地清理、垃圾清运地基开挖；2.钢筋、模板、支撑及其他所需建筑材料的外购、施工；3.聘请施工人员按施工图纸、要求作业；4.施工机械、工具的购买或雇用；5.其他与施工有关的开支。因***一直在从事建筑、土石方施工业务，故上述第1项中的勾机、车辆及其施工作业，第2项中的模板、支撑（“工程三”属大型项目外购补充部分，但所需费用也是由***支付），及第4项均由***负责提供并承担相关费用，因这些费用开支并未在工程项目中直接列明，导致了***所称的工程利润极其虚高、与建筑行业完全不符的原因。这也是***在一审庭审中承认工程利润有20-25%的事实真相。一审法院在没有查明涉案工程的实际开支情况，仅凭***单方陈述的费用开支数额、双方承认各项工程总结算价，未进行工程利润审计鉴定的前提下，武断地将其中二者之间的差额部分作为涉案工程利润进行分配，明显违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”的规定，应予以纠正。（三）***与沥建公司、通达公司达成的涉案工程结算条件极其特殊，体现在：其一，由***全垫资，每项工程做完才办理结算；其二，工程款结算并非现金方式，而是由***找到其他工程项目，由***的名义在沥建公司或通达公司签署送货单，并聘请公司运输车辆向工程项目供应混凝土，用混凝土货款加运费直接抵扣本案所涉工程的工程款。故***施工的资金压力比较大，就想找愿意垫资的人来共同完成工程项目，垫资方式是按单个工程项目来计算，如某个工程项目若有垫资，则就是该项工程的合伙人，垫的多利润分配就多。在工程一、工程二中，***是与***及董桂香三人存在合伙承揽关系，但在工程三、工程四及工程五，因***已从沥建公司、通达公司可冲抵的价值1162387元的混凝土商品砼中回拢了工程款，基本没有垫资压力，完全能保持后续工程的日常开支且在董桂香拒绝垫资参股的情况下，聘请了***担任工地的主管后就开始开工建设，故此***并未实际出资。一审法院在没有查明核实***有无实际出资的情况下，武断采信***的单方陈述，从而认定***为“工程三至五”合伙人并对其中利润作出分配，属于查明事实不清，认定证据不充分，应予以纠正。

二、***、***及董桂香仅对工程一、工程二项目存在合伙关系。但***应得收入部分，其已通过代销***的混凝土商品砼的方式结清，双方不存在任何的经济拖欠问题。即工程一、工程二是由***以自己名义承接，然后由***、***、董桂香三方合伙完成。因***之前一直与沥建公司、通达公司有长期工程项目承揽合作关系，待***承揽工程一、工程二后，刚开始是找董桂香来垫资，***负责各方协调及由此所产生的费用，董桂香负责全部施工实体的垫资和施工管理，利润分成***占40%，董桂香占60%。后由于董桂香资金周转问题，遂邀请***与其共同垫资和施工，且***、董桂香的垫资及分成比例由其自行协商处理。工程顺利完工，并于2016年1月16日由三方对上述二项工程进行结算，确定了***应得利润，***与***签名确认，由此证实***、董桂香之所以能够得到***确认其合伙人身份并参与分红的唯一条件是需在承建过程中垫资。***在一审庭审中承认该事实，并不能从中反推后续工程也***与***也存在合伙关系。

三、***未有证据证明其垫资合伙承建工程三至五项目，一审法院对此认定事实不清，证据不充分，应不予支持。（一）***没有证据证实其在工程三至五项目中有垫资的事实。一审法院明确要求***就此事实进行举证，并特别强调需提供银行流水记录佐证。但***提供的证据不能证实其主张的事实。***称其在工程三中出资1300000多元，在没有直接证据证实的情况下，一审法院武断认可其陈述，却根本没有考量***自认从***处经销价值2925840元混凝土商品砼后却没有归还的事实，故而可证实该笔款项实际上就是其代收上述款项在后续工程中代支的客观反映。（二）双方签署的沥建新建站开支凭证不能证实***实际出资情况。该证据是由双方在2016年1月24日签署，此时涉案五项工程基本完工，沥建公司、通达公司也以混凝土商品砼的方式结算大部分工程款，而***也自认其从中经手销售了价值2925840元混凝土商品砼后却没有实际以现金或转账方式归还给***。为避免今后双方对此发生纷争，应***的要求，***书面确认了其在此经销商品砼价款中实际支付到工程中的款项并无不当，符合常理。事实上，***没有提供证据证实其有该款项的实际支付，取现金作为其支出凭证就更不能自证其说。另外，一审法院以双方微信聊天记录中涉及此方面的内容时***没有否认，从而错误认定***是承认***说词。（三）***没有提供任何证据证实其有垫资工程四、工程五的事实。***称其在这二项工程中各垫资199121元、28782元，但其既没有提交有***签名确认的单据证实，也没有提交银行流水转账凭证佐证，完全是其口头陈述，一审法院在未有其他证据予以证实的情况下采信其陈述，违反法律规定。

四、一审法院认定的工程三至五项目利润依据完全违法。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条明确规定了对工程利润存在争议的情况下，应向当事人释明鉴定的必要性。在双方对此存在巨大争议的情况下，一审法院没有依据法律的规定释明***进行工程利润鉴定，并可要求鉴定机构根据当事人所主张的事实、案件需要分别作出鉴定结论,或者对存疑部分鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，然却采信了与客观事实不符的***所述的超常规工程利润收入并作为裁判依据，显属违法。

五、涉案工程一、工程二双方虽存在争议，但事实上却已结清。而工程三至五项目***一直否认与***存在合伙关系，本案属于合伙纠纷而非建筑工程合同纠纷。故一审法院应依法要求***撤诉，在其不撤诉时应驳回起诉。

***对***上诉辩称，涉案工程由***承揽，其中工程一、工程二双方已经书面处理，且无异议。关于工程三的意见与***上诉理由一致。***与***的微信聊天记录中谈到工程四、工程五，当时***并未对***提出的工程结算提出异议。且***没有提供证据证明工程四、工程五是其具体施工。涉案工程确由***完成，且有施工时购买的单据予以印证。***主张***是***聘请的工程管理人员，但其未提供任何证据证明。

沥建公司、通达公司对***的陈述意见与其对***的陈述意见一致。

***向一审法院提出诉讼请求：1.***支付***工程款2925411.5元及以此为基数从2019年1月14日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计算的利息；2.沥建公司、通达公司承担连带清偿责任；3.诉讼费由沥建公司、通达公司、***承担。

一审法院认定事实：工程一，2014年3月份，***承接了沥建公司位于佛山市南海区大沥镇横岗的骨料仓土建工程，由***与董桂香负责垫资施工。2014年5月，***承接沥建公司位于佛山市南海区金沙大桥底新境的骨料仓土建工程及搅拌站沙石仓库土建工程，由***与董桂香负责垫资施工。该工程经***、***及董桂香进行结算，确认总工程结算款为937829元，***垫资375551.9元，利润为137160元。

工程二，2014年2月，***承接了通达公司位于佛山市南海区金沙大桥底新境厂区维修工程，***负责垫资施工。2016年1月16日，***与***进行了结算，确认该工程结算款为224558元，***垫资90733元，利润为133825元，***分得利润50%为66900元。加上工程一，***累计应向***支付666500元。

工程三，2014年7月份，***承接沥建公司位于佛山市南海区大沥镇横岗的新建搅拌站土建工程，***和***均有垫资，***负责工地管理。2016年1月24日，***与***对该工程进行确认，其中***开支3853267元，***开支1304140元，合计开支5157407元。庭审中，***、***均确认该工程结算工程款为11313085.45元，另沥建公司、通达公司供混凝土冲抵工程款时每立方米降低10元作为业务费。

工程四，2015年7月，***承接了通达公司位于佛山市南海区金沙大桥底新境厂区外自动洗车台和污水池土建工程及厂区内部分地面加高一层的重整工程，***负责施工管理。诉讼中，***、***确认该工程结算工程款为607751.1元。***主张其垫资199121元，材料款和工人工资大部分并未实际支付，***确认除供货混凝土给***外，未针对该工地另行支付工程款给***。

工程五，2016年1月，***承接沥建公司位于佛山市南海区大沥镇横岗新建站内的维修改造工程，该工程由***负责施工管理。诉讼中，***、***确认该工程结算工程款为62211.3元。***主张其垫资28782元，工人工资未支付，***确认除供货混凝土给***外，未针对该工地另行支付工程款给***。

2018年1月7日，***发微信给***，提出一起算算账，并手写一份结算单通过微信发给***，结算单载明：工程三收入约12000000元（含冲数每方10元），开支5385310元，后做74239.7元，***开支28782元，通达后做614314元，***开支199121元，三单共收入12688553.2元，共开支5295310元，利润共7303243元，每人分利润3651621.5元，***总应进5850164.5元，减去水泥冲数2925840元，***还应收2924324.5元。***后来回复说其有垫资，以前是收干股，故不同意结算金额。

2019年1月14日，***提起本案诉讼。诉讼中，***确认其提供给***的混凝土可兑换工程款金额为2925840元。

一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。***向发包方承接涉案工程，将工程交给***组织人员进行施工，***全垫资或部分垫资并组织人员进行施工，***在工程结算后支付垫资款及部分利润给***，双方形成建设工程施工合同关系，本案为建设工程施工合同纠纷。工程一和工程二***与***已进行了结算，确定***应支付给***结算工程款为666500元，对该款项一审法院予以确认。本案争议焦点为***在工程三、四、五中应获得的工程款金额，对此一审法院分析如下：

工程三：关于***在该工程中关系。2016年1月24日，***和***确认***在该工程中开支1304140元，***开支3853267元，合计开支5157407元，表明***在该工程中是有垫资行为，***也确认该工程由***进行施工管理，一审法院据此认定该工程为***部分垫资施工，其有权要求***支付垫资款及分配部分利润。***主张***在该工程中并未垫资，确认的开支只是其经手款项，对此未能提供合法有效证据予以证明，相反，工程一结算时也是将***的垫资写为***开支，故***辩解工程三结算时写***开支并非其垫资有失诚实信用原则，况且在2018年1月7日***要求***进行工程款结算时，***并未对***要求结算工程款提出异议，只是对***主张的金额有异议，故一审法院对***辩解***无权要求结算该工程款项的意见不予采纳。关于该工程总结算款的问题。当事人均确认该工程结算金额为11313085.45元，一审法院予以确认。至于***所主张混凝土冲抵工程款时会以每立方米低于市场价10元，该款项应计入结算金额的问题，首先该金额无法具体确定，其次混凝土冲抵工程款是***、通达公司、沥建公司之间的结算方式，该款项通达公司和沥建公司确认为***的业务费，且工程一和工程二结算时并未将该业务费纳入***的工程款结算范围，故一审法院对***主张该工程结算金额为12000000元的意见不予采信。关于***在该工程中应得款项的问题。首先，***在该工程中的垫资款1304140元其有权主张。其次，其可主张的利润部分，一审法院分析如下：该工程总利润为6155678.45元（11313085.45元－5157407元）。参照工程二为***全垫资的情况下，***分得利润50%，故首先该利润的50%属于***。其次，总垫资5157407元，其中***垫资1304140元，***垫资3853267元，即***垫资比例为25.29%（1304140元÷5157407元），一审法院酌情确认***在该工程中可分得利润为778385.54元（6155678.45元×50%×25.29%）。根据此前交易习惯，工程只有在***全垫资的情况下其才有权主张50%的利润，但该工程中***只有部分垫资，其仍主张利润50%有违公平合理原则，一审法院不予采信。综上，工程三中***可主张工程款的金额为2082525.54元（1304140元＋778385.54元），***主张4725436.5元理据不足，超出部分一审法院不予支持。

工程四：***确认其在该工程中并未实际出资，其也无证据证明冲抵的混凝土款项为该工程的出资，考虑到***组织施工必然支出人工费和部分材料费，一审法院对***主张该工程为其垫资施工的意见予以采信。***主张其在该工程中垫资金额为199121元，该金额尚属合理，且2018年1月微信聊天中，***也未对***主张的垫资金额提出异议，一审法院予以采信，即该工程利润为408630.1元（607751.1元－199121元），***主张按50%分配利润合理，即本案中***可分配利润为204315.05元（408630.1元×50%），工程四中***可主张的工程款的金额为403436.05元（199121元＋204315.05元）。

工程五：如工程四所述，***主张其在该工程中垫资金额为28782元尚属合理，一审法院也予以采信，该工程利润为33429.3元（62211.3元－28782元），***主张按50%分配利润合理，即本案中***可分配利润为16714.65元（33429.3元×50%），工程五中***可主张的工程款金额为45496.65元（28782元＋16714.65元）。

综上，上述五项工程***可主张工程款总金额为3197958.24元（666500元＋2082525.54元＋403436.05元＋45496.65元）。扣减***已收取的工程款总额2925840元，本案中***尚应支付工程款余额272118.24元（3197958.24元－2925840元），***请求超出部分一审法院不予支持。***主张从起诉之日起计算利息合法合理，一审法院依法予以支持。沥建公司、通达公司已就涉案工程与***结算完毕，不存在欠付工程款的问题，***主张沥建公司、通达公司对本案债务承担连带责任理据不足，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、***应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程余款272118.24元及以此为本金计算的利息（利息自2019年1月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）予***；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15101.65元（***已预交），由***负担12410.76元，***负担2690.89元。***负担部分应于上述付款同期迳付还予***，一审法院不另收退。

二审期间，***于2020年6月12日向本院提交《情况说明》一份，载明：“涉案工程三由***在3853267元之外自行支付的其他款项明细。1.工程回扣1000000元；2.招待费、送礼等开支250000元；3.由***经营的勾机、运输车辆开挖地基、平整土地、清理场地及渣土外运等开支2500000元；4.外购模板、支撑费用600000元。另外，在涉案工程四、五中，同样利用***经营的勾机、运输车辆开挖地基、平整土地、清理场地及渣土外运等，二个工程支出为400000元。”因***未提供相关证据予以佐证，故本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述……”之规定，对其该陈述不予采信。***、沥建公司、通达公司未向本院提交新证据。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：***就涉案工程应得工程款的具体数额。

关于工程一、工程二。2016年1月16日，***与***对工程一、工程二达成结算协议，确定***应支付给***结算工程款为666500元，***、***一审时对此亦予以确认。***上诉称***已通过代销混凝土商品砼方式结清该工程款，但未提供证据予以证明，故本院对其该上诉请求不予支持。

关于工程三。2016年1月24日，***、***双方确认***在该工程中开支1304140元，***开支3853267元，合计开支5157407元。***诉称***在该工程中并未垫资，上述开支1304140元只是***确认***从经销商品砼价款实际支付到工程的款项，对此***未提供证据予以证明，本院对该主张不予采纳。一审根据***、***在工程一、二结算时将***的垫资写为***开支的习惯用语，及***要求***进行工程款结算时，***并未对***要求结算工程款提出异议，只是对***主张的金额有异议的情形，认定***有权要求***支付垫资款及分配部分利润并无不当，本院对此予以维持。***未提供证据证明与***达成有关该工程的利润分案方案或结算协议，故一审法院根据***、***在工程一、二的交易习惯，确认***在该工程中可分得利润为778385.54元（6155678.45元×50%×25.29%）并无不当，本院予以维持。***主张其应得利润为1556771.08元(6155678.45元x25.29%)缺乏依据，本院不予支持。对于***主张的阳银华工资100000元及钢筋款60000元，因其未能提供合法有效的证据予以证明，故本院对其该主张亦不予支持。

关于工程四、工程五。***一审时明确其并未实际出资。工程施工必然需要支出人工费、材料费等需要资金周转，在***实际出资的情况下，其诉称***并未垫资不符合常理。一审根据***陈述及其与***微信聊天内容，认定工程四、工程五中***可主张的工程款为403436.05元、45496.65元并无不当，本院对此予以维持。

综上所述，一审认定***应得工程款总金额为3197958.24元（666500元＋2082525.54元＋403436.05元＋45496.65元），扣减其已收取工程款总额2925840元，***尚应支付工程款余额272118.24元（3197958.24元－2925840元）合理正确，本院予以维持

综上，***、***上诉请求不成立，予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18065.13元，由上诉人***负担12683.86元，上诉人***负担5381.27元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　耿　翔

审 判 员　　翁丰好

审 判 员　　姜欣欣

二〇二〇年八月三日

法官助理　　闫　洁

书 记 员　　钟勉力