***与佛山市顺德区东顺木业有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

***人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0606民初6518号

原告:***，男，1978年4月8日出生，汉族，住广西苍梧县。

委托诉讼代理人：张聪、黄宗强，广东思辰律师事务所律师。

被告：佛山市顺德区东顺木业有限公司，住所地***勒流街道办事处冲鹤村委会富安工业区13-1-1号地块。

法定代表人：何广贤。

委托诉讼代理人：刘世新，广东中信顺成律师事务所律师。

第三人：黎伟权，男，1974年10月30日出生，汉族，住***。

第三人：广东建业建筑工程有限公司，住所地***勒流镇政和路8号。

法定代表人：梁建锋。

原告***与被告佛山市顺德区东顺木业有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年4月10日立案受理后，依法由审判员何嘉惠适用简易程序独任审判，于2018年5月24日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人张聪、被告佛山市顺德区东顺木业有限公司的委托诉讼代理人刘世新到庭参加诉讼。后本院裁定将本案转为普通程序，并由审判员李克林、审判员何嘉惠、人民陪审员梁平少组成合议庭，且依法追加了黎伟权、广东建业建筑工程有限公司（以下简称建业公司）为第三人，于2018年9月18日公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人张聪、被告佛山市顺德区东顺木业有限公司的委托诉讼代理人刘世新到庭参加诉讼，第三人黎伟权、建业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案已审理终结。

事实认定

劳动仲裁情况：

一、***申请仲裁，请求裁决：确认***与佛山市顺德区东顺木业有限公司2013年11月1日至2017年12月6日存在劳动关系、佛山市顺德区东顺木业有限公司支付九个月的经济补偿金37800元、扣留的押金9800元、2017年11月26日至2017年12月6日工资1776元。

二、仲裁结果：驳回***的全部仲裁请求。

原告诉讼请求:1.确认原告与被告2013年11月1日至2017年12月6日存在劳动关系；2.判决被告向原告支付9个月的经济赔偿金37800元；3.判决被告向原告支付扣留的押金9600元；4.判决被告向原告支付2017年11月26日至2017年12月6日工资1776元；5.判决本案诉讼费用由被告承担。

以下是原、被告双方没有争议的事项，本院予以确认：

1.被告与第三人建业公司曾签订施工承包合同，由第三人建业公司承建被告的车间等；

2.原告与案外人何某甲、何某乙、卢某某自2013年11月起在办公地点设在被告处的一基建工程部上班，基建工程部的负责人为第三人黎伟权；

3.自原告在基建工程部上班起，由被告每月向原告的银行账户转账发放上月工资。

对于有争议的事项，当事人举证及本院认定如下：

原告提供如下证据：顺劳人仲案终字[2018]***7号仲裁裁决书及送达回证1份、东顺木业公司智能消费卡、银行账户交易明细10页、2016年2月份考勤汇总表、2016年6月份考勤明细表、SDS通字（2017）第（002号）通知、东顺木业基建工程部人员加工资申请复印件、居住证、佛山市顺德区东顺木业有限公司的建筑工程石碑照片打印件8页、顺德东顺木业有限公司财务支付款凭单（共三份，收款单位为何某丙）、进度款申请表3份、工程结算款支款审批单1份、顺德东顺木业有限公司财务支付款凭单（一份，收款单位为麦某某）、工程结算款支款审批单1份、2014年8-10月份东顺木业厂区PC120钩机结算表、2014年8-10月份东顺工地钩机工时登记表、会议纪要、会议记录复印件、佛山市顺德区建设工程委托监理合同、佛山市社会保险参保缴费证明。

被告提供如下证据：建设工程规划许可证及附图复印件、建设工程施工总承包合同、工程结算款支款审批单复印件2份、工程结算表复印件、钢结构结算表复印件。

第三人黎伟权、建业公司在诉讼中没有提交任何证据。

本院调取的证据：协助调查回函。

对于原告提供的证据，被告对顺劳人仲案终字[2018]***7号仲裁裁决书及送达回证无异议，本院予以采信；被告对银行账户交易明细、东顺木业公司智能消费卡、2016年2月份考勤汇总表、2016年6月份考勤明细表、SDS通字（2017）第（002号）通知、居住证、佛山市顺德区东顺木业有限公司的建筑工程石碑照片打印件、佛山市社会保险参保缴费证明、佛山市顺德区建设工程委托监理合同的证明内容有异议，但对真实性无异议，故本院均予以采信；被告对加工资申请表复印件有异议，但未能提交证据予以反驳，且从原告的银行账户交易明细可见，原告自2014年9月15日起发放的工资数额由此前的三千多元上升为四千多元，能与加工资申请表中反映原告提出要求从2014年7月起加工资的情况相符，故本院对该加工资申请表予以采信；对于顺德东顺木业有限公司财务支付款凭单（共3份，收款单位为何某丙）、进度款申请表3份、工程结算款支款审批单1份、顺德东顺木业有限公司财务支付款凭单（1份，收款单位为麦某某）、工程结算款支款审批单1份、2014年8-10月份东顺木业厂区PC120钩机结算表、2014年8-10月份东顺工地钩机工时登记表、会议纪要、会议记录复印件，被告虽有异议，但未能提交证据予以反驳，且被告在诉讼中亦提交有相同格式的工程结算款支款审批单作为证据，故本院认为原告提交的该组证据可信，且上述证据与本案存在关联性，故本院均予以采信。

对于被告提供的证据，原告对建设工程施工总承包合同的真实性无异议，本院予以采信；建设工程规划许可证及附图复印件、工程结算款支款审批单复印件、工程结算表复印件、钢结构结算表复印件与本案存在关联性，本院予以采信。

对于本院调取的证据，双方均对真实性无异议，本院予以采信。

对双方有争议的事项，本院认定如下：

关于原告与被告之间是否存在劳动关系以及劳动关系存续期间的问题。

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中，原告认为，其自2013年11月1日入职被告的基建工程部任建筑电工员，从事的是被告安排的工作，由被告发放工资，其与被告存在劳动关系，被告于2017年12月发出通知让原告离开公司属于违法解除与原告的劳动关系；被告认为，原告系第三人建业公司的员工，因第三人建业公司承建了被告的建筑工程，为了施工工程的管理，被告与第三人建业公司约定由第三人建业公司设一基建工程部在被告，并由第三人建业公司派了第三人黎伟权、原告及案外人何某甲、何某乙、卢某某到基建工程部工作，被告每月发放工资仅是为第三人建业公司垫付，上述人员的社会保险均由第三人建业公司购买，故上述人员均是第三人建业公司的员工，与被告并不存在劳动关系；第三人建业公司提交书面意见认为，第三人建业公司仅是代为购买社保，与原告及案外人何某甲、何金某乙、卢某某不存在劳动关系。本院经审查后认为，第一，对于被告所称其与第三人建业公司约定原告是由第三人建业公司派驻到第三人建业公司设立的基建工程部工作，被告并未提交证据证实双方有此约定，被告提交的其与第三人建业公司签订的施工承包合同中亦未显示有相关约定条款；第二，由原告提供的考勤汇总表可见，原告在办公地点设在被告的基建工程部上班需要使用被告的考勤表登记出勤情况；第三，被告自2013年12月中旬起，每月均向原告的银行账户转账发放上月工资，时间长达四年之久，虽然被告辩称系代第三人建业公司垫付，但未能提交相关其与第三人建业公司的约定或对代付工资进行结算的凭证，且被告向原告等人发出的落款日期为2017年11月24日的SDS通字（2017）第（002号）通知的内容反映，第三人建业公司为被告承建的工程已完工，原告提供的部分财务支付款凭单亦显示2014年被告有与第三人建业公司进行部分工程结算，故被告所称因工程一直未完工故与第三人未进行结算，因此代付工资部分亦一直未结算的陈述不符合常理，本院不予采信，并且，结合本院采信的加工资申请表，原告的工资数额亦由被告的法定代表人何广贤审批确定；第四，被告提供的工程结算款支款审批单、工程结算表、钢结构结算表未能证实原告与案外人何某甲、何某乙、卢某某等基建工程部人员是第三人建业公司的员工，相反，结合原告提供的财务支付款凭单、工程结算款支款审批单等可见，被告与其他单位包括第三人建业公司结算工程均由上述基建工程部人员代表被告负责核实，但若如被告所称上述基建工程部人员为第三人建业公司的员工，则上述基建工程部人员代表被告与第三人建业公司进行工程结算不合常理；综上，原告作为建筑电工，在办公地点设在被告的基建工程部上班，从事与被告在建车间工程等有关的工作，由被告每月发放工资长达四年，故本院认定原告与被告存在劳动关系，虽然原告由第三人建业公司为其参加社会保险，但参加社会保险并不等同于劳动关系的建立，亦不能推翻原告与被告之间存在劳动关系的事实。至于原、被告双方劳动关系的存续期间，被告确认原告自2013年11月起在基建工程部上班，故本院采信原告所陈述的入职时间即2013年11月1日；原告认为原告于2017年12月6日收到第三人黎伟权转交的SDS通字（2017）第（002号）通知得知被告要求原告离开，故从次日起没有再上班，被告认为原告最后在基建工程部上班至2017年11月24日，但该陈述与被告发出的上述通知的内容反映被告决定自2017年12月1日起不再借用原告等人存在矛盾，对此被告亦未能举证证实该通知何时送达给原告，被告作为用人单位，未能就劳动者的离职时间举证，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告主张的离职时间予以支持，因此，本院认定原告与被告于2013年11月1日至2017年12月6日期间存在劳动关系。

关于原告主张被告扣留的押金问题。诉讼中，原告明确该押金实为自入职起每月提留的工资，由本院采信的加工资申请表的内容所反映，原告每月提留工资为200元，对此被告作为发放工资的主体，未能提交工资台账，亦未能提交证据对加工资申请表予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告上述主张予以支持，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，被告应向原告返还提留的工资，因诉讼中原告主张工资已发放至2017年11月25日，被告亦确认工资发放至2017年11月，故应返还的工资应从2013年11月起计算至2017年11月，按每月200元的标准，被告应合共向原告返还工资9800元（200元/月×49个月），原告主张被告应返还提留的工资9600元属其对自身权利的合法处分，本院予以准许。

关于原告主张的2017年11月26日至2017年12月6日期间的工资问题。诉讼中，原、被告双方均提交情况说明确认被告现金发放了2017年10月工资4316元、2017年11月工资4435元，但庭审中原告主张上述11月工资被告仅支付至2017年11月25日，而被告亦认为原告只工作至2017年11月24日，按理被告亦只会支付截至2017年11月24日的工资，且被告作为用人单位未能提交工资台账，故本院对原告认为被告仅支付工资至2017年11月25日的主张予以采信。另外，本院已认定原告最后上班至2017年12月6日，故原告主张被告应支付2017年11月26日至2017年12月6日期间的工资有理，本院予以支持。至于工资数额的具体计算。原告主张上述期间原告上班11天，因被告未能提交证据证实上述期间原告实际的出勤时间，故本院对原告的主张予以采信。结合原告在诉讼中关于其每月上班26天，每天8小时，每月固定月薪4200元的陈述以及本院采信的加工资申请表及原告银行账户明细，可反映出原告每月的工资不是固定数额且均在上下几百元之间存在波动，但本案中未有证据能充分反映原告的具体工资构成，故参照原告陈述的上班时间以及加工资申请表中反映原告每月总工资为4200元的内容，本院酌定原告2017年11月26日至2017年12月6日期间的工资计算为1776.92元（4200元÷26天×11天），原告主张被告应支付2017年11月26日至2017年12月6日期间工资1776元属其对自身权利的合法处分，本院予以准许。

关于原告主张的违法解除劳动关系赔偿金的问题。本院经审查后认为，本案中，由本院采信的SDS通字（2017）第（002号）通知的内容“因本公司厂房建设项目已完成，原从广东建业建筑工程有限公司借用负责这个项目的基建部人员已完成任务，经公司领导研究决定，从2017年12月1日起，我公司不再借用该部人员，该部人员回归广东建业建筑工程有限公司管理，与我公司无关”可知，被告通知基建部的人员其决定不再借用原告等基建部人员，让原告等人回第三人建业公司，但本院已认定原告与被告存在劳动关系，故被告上述行为属单方提出解除与原告劳动关系的意思表示，且被告未能提交证据证实其解除与原告之间劳动关系符合法律规定，故本院认定被告违法解除了与原告的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金。至于赔偿金的具体计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及八十七条的规定，应审查原告离职前十二个月的平均工资为多少。由原告的银行账户明细反映，原告2016年12月至2017年9月实收的工资分别为4711.8元、3671.8元、3662.8元、4451.8元、4302.8元、4462.8元、4320.8元、4307.3元、4431.3元、4435.8元，诉讼中双方亦确认原告收到2017年10月工资为4316元，至于2017年11月工资，本院已认定原告收到2017年11月1日至2017年11月25日的工资为4435元，而2017年11月26日至2017年11月30日的工资，承本院上文所述，应酌定计算为807.69元（4200元÷26天×5天），故原告2017年11月工资计算为5242.69元（4435元+807.69元）。另外，因2013年11月至2017年11月期间原告每月提留工资为200元，综上，2016年12月至2017年11月期间原告应收工资合计为54717.69元（52317.69元+200元/月×12个月），因此原告离职前十二个月的平均工资计算为45***.8元（54717.69元÷12个月）。结合原告的工作年限，被告应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金41038.2元（45***.8元×4.5个月×200%），原告主张被告应向其支付赔偿金37800元属其对自身权利合法处分，本院予以准许。

裁判结果

依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决如下：

一、确认原告***与被告佛山市顺德区东顺木业有限公司于2013年11月1日至2017年12月6日期间存在劳动关系；

二、被告佛山市顺德区东顺木业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告***返还2013年11月至2017年11月期间的提留工资9600元；

三、被告佛山市顺德区东顺木业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告***支付2017年11月26日至2017年12月6日期间的工资1776元；

四、被告佛山市顺德区东顺木业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告***支付违法解除劳动关系赔偿金37800元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，本院准予免交。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审　判　长　　李克林

审　判　员　　何嘉惠

人民陪审员　　梁平少

二〇一八年九月三十日

书　记　员　　徐慧儿