某某与佛山市顺德区东顺木业有限公司劳动争议一审民事判决书

***人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0606民初6520号

原告:何教新，男，1956年9月7日出生，汉族，住***。

委托诉讼代理人：张聪、黄宗强，广东思辰律师事务所律师。

被告：佛山市顺德区东顺木业有限公司，住所地***勒流街道办事处冲鹤村委会富安工业区13-1-1号地块。

法定代表人：何广贤。

委托诉讼代理人：刘世新，广东中信顺成律师事务所律师。

第三人：黎伟权，男，1974年10月30日出生，汉族，住***。

第三人：广东建业建筑工程有限公司，住所地***勒流镇政和路8号。

法定代表人：梁建锋。

原告何教新与被告佛山市顺德区东顺木业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年4月10日立案受理后，依法由审判员何嘉惠适用简易程序独任审判，于2018年5月24日公开开庭进行了审理，原告何教新的委托诉讼代理人张聪、被告佛山市顺德区东顺木业有限公司的委托诉讼代理人刘世新到庭参加诉讼。后本院裁定将本案转为普通程序，并由审判员李克林、审判员何嘉惠、人民陪审员梁平少组成合议庭，且依法追加了黎伟权、广东建业建筑工程有限公司（以下简称建业公司）为第三人，于2018年9月18日公开开庭进行了审理，原告何教新的委托诉讼代理人张聪、被告佛山市顺德区东顺木业有限公司的委托诉讼代理人刘世新到庭参加诉讼，第三人黎伟权、建业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案已审理终结。

事实认定

劳动仲裁情况：

一、何教新申请仲裁，请求裁决：确认何教新与佛山市顺德区东顺木业有限公司2013年11月1日至2017年12月6日存在劳动关系、佛山市顺德区东顺木业有限公司支付十个月的经济补偿金45000元、佛山市顺德区东顺木业有限公司支付扣留的押金***0元。

二、仲裁结果：驳回何教新的全部仲裁请求。

原告诉讼请求:1.确认原告与被告2013年11月1日至2017年12月6日存在劳动关系；2.判决被告向原告支付10个月的经济赔偿金45000元；3.判决被告向原告支付扣留的押金***0元；4.判决本案诉讼费用由被告承担。

以下是原、被告双方没有争议的事项，本院予以确认：

1.被告与第三人建业公司曾签订施工承包合同，由第三人建业公司承建被告的车间等；

2.原告与案外人陈某某、何某甲、卢某某自2013年11月起在办公地点设在被告处的一基建工程部上班，基建工程部的负责人为第三人黎伟权；

3.自原告在基建工程部上班起，由被告每月向原告的银行账户转账发放上月工资。

对于有争议的事项，当事人举证及本院认定如下：

原告提供如下证据：顺劳人仲案终字[2018]***7号仲裁裁决书及送达回证1份、银行账户交易明细19页、东顺木业基建工程部人员加工资申请复印件、2016年2月份考勤汇总表、SDS通字（2017）第（002号）通知、东顺木业公司智能消费卡、2016年6月份考勤明细表、佛山市顺德区东顺木业有限公司的建筑工程石碑照片打印件8页、顺德东顺木业有限公司财务支付款凭单（共三份，收款单位为何某乙）、进度款申请表3份、工程结算款支款审批单1份、顺德东顺木业有限公司财务支付款凭单（一份，收款单位为麦某某）、工程结算款支款审批单1份、2014年8-10月份东顺木业厂区PC120钩机结算表、2014年8-10月份东顺工地钩机工时登记表、会议纪要、会议记录复印件、佛山市顺德区建设工程委托监理合同、佛山市社会保险参保缴费证明。

被告提供如下证据：建设工程规划许可证及附图复印件、建设工程施工总承包合同、工程结算款支款审批单复印件2份、工程结算表复印件、钢结构结算表复印件。

第三人黎伟权、建业公司在诉讼中没有提交任何证据。

本院调取的证据：协助调查回函。

对于原告提供的证据，被告对顺劳人仲案终字[2018]***7号仲裁裁决书及送达回证无异议，本院予以采信；被告对银行账户交易明细、东顺木业公司智能消费卡、2016年2月份考勤汇总表、2016年6月份考勤明细表、SDS通字（2017）第（002号）通知、佛山市顺德区东顺木业有限公司的建筑工程石碑照片打印件、佛山市社会保险参保缴费证明、佛山市顺德区建设工程委托监理合同的证明内容有异议，但对真实性无异议，故本院均予以采信；被告对加工资申请表复印件有异议，但未能提交证据予以反驳，且从原告的银行账户交易明细可见，原告自2014年9月15日起发放的工资数额由此前的三千多元上升为四千多元，能与加工资申请表中反映原告提出要求从2014年7月起加工资的情况相符，故本院对该加工资申请表予以采信；对于顺德东顺木业有限公司财务支付款凭单（共3份，收款单位为何某乙）、进度款申请表3份、工程结算款支款审批单1份、顺德东顺木业有限公司财务支付款凭单（1份，收款单位为麦某某）、工程结算款支款审批单1份、2014年8-10月份东顺木业厂区PC120钩机结算表、2014年8-10月份东顺工地钩机工时登记表、会议纪要、会议记录复印件，被告虽有异议，但未能提交证据予以反驳，且被告在诉讼中亦提交有相同格式的工程结算款支款审批单作为证据，故本院认为原告提交的该组证据可信，且上述证据与本案存在关联性，故本院均予以采信。

对于被告提供的证据，原告对建设工程施工总承包合同的真实性无异议，本院予以采信；建设工程规划许可证及附图复印件、工程结算款支款审批单复印件、工程结算表复印件、钢结构结算表复印件与本案存在关联性，本院予以采信。

对于本院调取的证据，双方均对真实性无异议，本院予以采信。

对双方有争议的事项，本院认定如下：

关于原告与被告之间是否存在劳动关系以及劳动关系存续期间的问题。

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中，原告认为，其自2013年11月1日入职被告的基建工程部任施工员，从事的是被告安排的工作，由被告发放工资，其与被告存在劳动关系，被告于2017年12月发出通知让原告离开公司属于违法解除与原告的劳动关系；被告认为，原告系第三人建业公司的员工，因第三人建业公司承建了被告的建筑工程，为了施工工程的管理，被告与第三人建业公司约定由第三人建业公司设一基建工程部在被告处，并由第三人建业公司派了第三人黎伟权、原告及案外人陈某某、何某甲、卢某某到基建工程部工作，被告每月发放工资仅是为第三人建业公司垫付，上述人员的社会保险均由第三人建业公司购买，故上述人员均是第三人建业公司的员工，与被告并不存在劳动关系；第三人建业公司提交书面意见认为，第三人建业公司仅是代为购买社保，与原告及案外人陈某某、何某甲、卢某某不存在劳动关系。本院经审查后认为，第一，对于被告所称其与第三人建业公司约定原告是由第三人建业公司派驻到第三人建业公司设立在被告的基建工程部工作，被告并未提交证据证实双方有此约定，被告提交的其与第三人建业公司签订的施工承包合同中亦未显示有相关约定条款；第二，由原告提供的考勤汇总表可见，原告在办公地点设在被告处的基建工程部上班需要使用被告的考勤表登记出勤情况；第三，被告自2013年12月中旬起，每月均向原告的银行账户转账发放上月工资，时间长达四年之久，虽然被告辩称系代第三人建业公司垫付，但未能提交相关其与第三人建业公司的约定或对代付工资进行结算的凭证，且被告向原告等人发出的落款日期为2017年11月24日的SDS通字（2017）第（002号）通知的内容反映，第三人建业公司为被告承建的工程已完工，原告提供的部分财务支付款凭单亦显示2014年被告有与第三人建业公司进行部分工程结算，故被告所称因工程一直未完工故与第三人未进行结算，因此代付工资部分亦一直未结算的陈述不符合常理，本院不予采信，并且，结合本院采信的加工资申请表，原告的工资数额亦由被告的法定代表人何广贤审批确定；第四，被告提供的工程结算款支款审批单、工程结算表、钢结构结算表未能证实原告与案外人陈某某、何某甲、卢某某等基建工程部人员是第三人建业公司的员工，相反，结合原告提供的财务支付款凭单、工程结算款支款审批单等可见，被告与其他单位包括第三人建业公司结算工程均由上述基建工程部人员代表被告负责核实，但若如被告所称上述基建工程部人员为第三人建业公司的员工，则上述基建工程部人员代表被告与第三人建业公司进行工程结算不合常理；综上，原告作为施工员，在办公地点设在被告处的基建工程部上班，从事与被告在建车间工程等有关的工作，由被告每月发放工资长达四年，故本院认定原告与被告存在劳动关系，虽然原告由第三人建业公司为其参加社会保险，但参加社会保险并不等同于劳动关系的建立，亦不能推翻上述原告与被告之间存在的关系。至于原、被告双方劳动关系的存续期间。被告确认原告自2013年11月起在基建工程部上班，故本院采信原告所陈述的入职时间即2013年11月1日。至于离职时间，因原告于2016年9月7日起达退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，原告与被告存在劳动关系的期间为自2013年11月1日起至2016年9月6日止。

关于原告主张的违法解除劳动关系赔偿金的问题。由于原、被告双方的劳动关系于2016年9月6日终止，故自2016年9月7日起，被告继续招用原告，双方形成的用工关系应按劳务关系处理。因原告自2016年9月7日起与被告存在的是劳务关系，故原告主张被告于2017年12月6日违法解除与其劳动关系并主张赔偿金的诉请没有依据，本院不予支持。

关于原告主张被告扣留的押金问题。诉讼中，原告明确该押金实为自入职起每月提留的工资，由本院采信的加工资申请表的内容所反映，原告每月提留工资为400元，对此被告作为发放工资的主体，未能提交工资台账，亦未能提交证据对加工资申请表予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告上述主张予以采信，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条及《中华人民共和国合同法》第一百零九条，被告应向原告返还劳动关系存续期间提留的工资以及劳务关系期间提留的报酬，因诉讼中原告主张工资已发放至2017年11月25日，被告确认工资发放至2017年11月，故应返还的工资（报酬）应从2013年11月起计算至2017年11月，按每月400元的标准，被告应合共向原告返还款项***0元（400元/月×49个月）。

裁判结果

依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，缺席判决如下：

一、确认原告何教新与被告佛山市顺德区东顺木业有限公司于2013年11月1日至2016年9月6日期间存在劳动关系；

二、被告佛山市顺德区东顺木业有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告何教新返还款项***0元；

三、驳回原告何教新其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，本院准予免交。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审　判　长　　李克林

审　判　员　　何嘉惠

人民陪审员　　梁平少

二〇一八年九月三十日

书　记　员　　徐慧儿