某某、浙江梁湖建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙06民终3407号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年5月26日出生，汉族，住绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：金光辉，浙江三未律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡钟，浙江三未律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江梁湖建设有限公司，住所地绍兴市上虞区梁湖街道工业功能区，统一社会信用代码91330604760163216E。

法定代表人：胡月明，系公司总经理。

委托诉讼代理人：施涌涌，浙江方也律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施玲玲，浙江方也律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年10月15日出生，汉族，住绍兴市上虞区。

上诉人***因与被上诉人浙江梁湖建设有限公司（以下简称梁湖公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2021）浙0604民初4330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人***的委托诉讼代理人金光辉、胡钟，被上诉人梁湖公司的委托诉讼代理人施涌涌，被上诉人***到庭应询。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，查明事实后改判。事实和理由：一、一审法院关于***是否属于内部承包的事实认定错误。上诉人认为***在工程结算审核定单中以经办人签字，是代表梁湖公司的一种行为，该种行为足以认定***与梁湖公司实际是内部承包的关系，而并非简单的转包关系。二、法律适用上存在错误。即使梁湖公司与***是转包关系，其也应当承担付款责任。1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》四十三条第二款中的“发包人”的理解不应当机械、死板的认定为就是建设方，而应当从保护工程款真正的逐级支付到位，直至支付到每位农民工手中的立法目的出发，科学合理的认定“发包人”。如工程存在层层转包、违法分包的情形下，承包人与中间环节的转包人、违法分包人之间的合同关系而言，承包人系发包人；就中间环节的转包人、违法分包人之间的法律关系而言，中间环节的转包人、违法分包人系发包人。具体到本案中，梁湖公司作为转包人，其实就是***的发包人。因此，根据对当事人间法律关系的上述分析，实际施工人主张中间环节的转包人、违法分包人在其欠付的工程款范围内承担连带责任，符合最高人民法院相关司法解释的规定。2．既然梁湖公司没有实际完成涉案工程的水电安装工程，就没有理由收取该部分的工程款项，而应当由实际完成该部分工程的上诉人予以收取，因此，从这个角度出发，上诉人也是可以向梁湖公司主张该部分的权利。3．对“发包人”科学合理的认定，有利于立法目的的完整实现，也有利于纠纷的有效处理，更有利于节约诉讼资源。本案中建设方已经将全部的工程款结清，即梁湖公司已经收到了案涉工程的全部工程款。而***又未及时的去追索工程欠款，特别是该两方之间又存在着复杂的经济纠纷一时难以处理完毕。再则***目前经济状况已经比较差（已经有众多案件被列入失信人名单），作为上诉人，无疑是将梁湖公司也列入主张欠付工程款范围更加有利于工程款的收回，从而有利于保护由上诉人组织的众多农民工的利益，也有利于本案从根本上的彻底解决。4．各地方法院也均支持实际施工人可以向转包人、违法分包人主张工程款。我省高院虽未明确规定，但也没有明确排除实际施工人可以向转包人、违法分包人主张工程款的情形。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。上海一中院也认为，工程存在层层转包、违法分包的情形下，承包人与中间环节的转包人、违法分包人之间的合同关系而言，承包人系发包人；就中间环节的转包人、违法分包人之间的法律关系而言，中间环节的转包人、违法分包人系发包人。故实际施工人主张中间环节的转包人、违法分包人在其欠付的工程款范围内承担连带责任，符合最高人民法院相关司法解释的规定。综上所述，上诉人要求梁湖公司承担责任理据充分。

被上诉人梁湖公司辩称，一审认定事实正确，具体答辩理由与一审答辩理由一致。

被上诉人***辩称，对于债务的问题有点出入，关于500000元的保证金问题，结账单中明确已经结清了，但一审法院还是判决支付。对于其余事实没有意见。

***向一审法院起诉请求：判令两被告支付工程款2208743元及退还工程保证金500000元及相应逾期付款利息［以上述工程款和保证金总额为基数自本案受理之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息］。

一审法院认定事实：原告***（乙方）曾与被告***（甲方）签订过《安装工程承包合同》一份，约定甲方承建的上虞工业园区东一区职工居住生活区工程内的所有消防、水电安装工程由乙方负责包工包料施工，自负盈亏；合同价款按结算审核价的85％计取（其中剩余的15％为公司税管费：7％；施工配套费等：8％），乙方并提交给甲方履约保证金人民币伍拾万元正（退还时间按公司与业主约定）；工程款支付按公司与业主约定付款。合同并就双方的其他权利义务进行了约定。后原告与被告***双方经结算，确认上述工程的总工程款为6992743元，已付工程款3080000元，退保证金500000元，扣除审计费、电线电缆款及油漆班组割缝修补费用，剩余工程款2208743元。被告***至今未付上述款项，原告遂向该院起诉，诉请如前。另查明，被告梁湖公司系杭州湾上虞工业园区东一区职工居住生活区工程的施工单位，该工程已竣工验收。原告***于2011年4月14日向被告***支付了双方在《安装工程承包合同》中约定的履约保证金500000元。被告梁湖公司在庭审中明确表示其与业主单位之间已结算完毕。

一审法院认为，原告系未取得建筑施工企业资质的个人，故不论两被告的关系如何，其与被告***签订《安装工程承包合同》实为违法分包，应属无效，但相应的付款责任仍应由被告***承担。被告***虽在庭后向该院表示500000元履约保证金已经退还给原告，且系通过现金方式退还，但根据原告与被告***签订的《东一区居住生活区项目部施工班组结账单》，该500000元履约保证金已退还的事实并不能够体现，故在原告不予认可的情况下，该院对被告***的该意见不予采纳，即目前案涉工程尚欠工程款2208743元及未退履约保证金500000元的事实清楚。参照上述《安装工程承包合同》中“履约保证金退还时间按公司与业主约定、工程款支付按公司与业主约定付款”的约定，结合被告梁湖公司在庭审中关于其与业主单位已结算完毕的陈述及杭州湾上虞工业园区东一区职工居住生活区工程已经竣工验收的事实，现原告起诉要求被告***承担上述费用并支付上述款项自本案受理之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息的主张，于法有据，该院予以支持，利息可计算至实际履行之日止。被告***虽辩称其与被告梁湖公司签订有内部承包协议，但未能提供证据加以证明，在被告梁湖公司不予认可，原告亦未有证据加以佐证的情况下，被告***的上述辩称意见，该院不予采纳；原告要求被告梁湖公司承担付款责任的主张，该院不予支持。案涉《东一区居住生活区项目部施工班组结账单》未有签署日期，对此，原告在庭审中表示系于2015年11月之后出具，但未明确具体出具时间；被告***在庭审中表示不清楚何时出具。现被告***在庭后另行表示原告要求退还500000元保证金已超过诉讼时效，并向该院提交了《浙江杭州湾上虞工业园区东一区职工居住生活区（总承包部分）合同文件》复印件一份，但即使上述合同真实有效，其中业主单位与被告梁湖公司之间关于履约保证金退还的约定（1．进场后半月内退还保证金500万元，余款在五方主体验收完成后退还），并不能当然地推定上述《东一区居住生活区项目部施工班组结账单》的出具时间，故在被告***未能提交其他切实有效证据的情况下，该院对其关于500000元履约保证金超过诉讼时效的意见，不予采纳；对其庭后提交的上述《浙江杭州湾上虞工业园区东一区职工居住生活区（总承包部分）合同文件》，不再组织质证。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内向原告***支付剩余工程款2208743元、退还履约保证金500000元，合计2708743元，并支付2708743元自本案受理之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费28470元，减半收取14235元，由被告***负担。

二审中，各方当事人均没有提交新的证据。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案当事人间的争议焦点主要集中在以下两方面：

第一，与上诉人***存在交易关系的为哪一方当事人。对此，***在上诉时提出***在结算时的行为是代表梁湖公司的行为，并认为***与梁湖公司间系内部承包关系，但根据其在一审起诉时陈述的内容反映，其知晓梁湖公司承包案涉工程后，转包给***，后***将该工程的水电安装工程交给其施工。结合***与***个人签订安装工程承包合同、***向***个人账户汇付500000元履约保证金、***与***个人进行结算并签署施工班组结账单等事实，一审认定与***履行安装工程承包合同的系***个人，并无不当。

第二，梁湖公司对***是否存在付款责任。***作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条的规定，突破合同相对性可以要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担付款责任，但发包人通常又称发包单位、建设单位、业主或者项目法人，是静态的绝对的，仅为建设工程的建设单位。***主张转包人亦为发包人的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。***因此而要求梁湖公司支付案涉工程余款的上诉意见，本院亦不予支持。

至于***二审中提出500000元保证金已经结清的抗辩意见，因其未提出上诉，故本院不予一并审查。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费28470元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长董伟

审判员傅芝兰

审判员张百元

二○二一年十一月五日

法官助理车楚佳

书记员余建维