**、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂11民终1249号

上诉人（原审被告）：**,男,1985年11月12日出生,汉族,湖北省红安县人，住红安县。

被上诉人（原审原告）:***,男,1990年4月21日出生,汉族,湖北省红安县人,住红安县。

原审被告：赵显，男，1984年4月出生，汉族，湖北省团风县人，住团风县。

原审被告：湖北立方建设工程有限公司。住所地：红安县城关镇城南建设大厦。统一社会信用代码：91421122180510912Y。

法定代表人：祝孝华，该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人***，原审被告赵显、湖北立方建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2021）鄂1122民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、撤销原判，改判驳回***的诉讼请求；2、由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：1、上诉人并非劳务接受者，一审被告湖北立方建设工程有限公司（以下简称立方公司）承接了金园公司的厂房及库房的钢结构工程后，将其中部分工程转包给一审被告赵显，后赵显因工程进度需要，同时驻进三个班组施工，上诉人为其中一个班组负责人。上诉人和被上诉人一样都是为赵显干活，为赵显提供劳务。实际上，赵显承包整个钢结构工程后，请上诉人带一个班组为其提供劳务，上诉人作为班组的负责人，自然要接受赵显的托付，按照工程进度招聘熟练人员，并按工作人员完成的工作任务，预算劳务报酬，不定期的向赵显报告，收到赵显支付的报酬后及时向班组工作人员发放报酬。上诉人对班组的工作人员，包括上诉人在内，每日工作进行登记造册。本案接受劳务者实为赵显和湖北立方建设工程有限公司。2、湖北立方建设工程有限公司应当依法承担本案责任，按照该规定，湖北立方建设工程有限公司不得将工程分包给没有资质的赵显，二者之间的《钢结构按照合同》（转包合同）应属无效。如果二者之间的合同无效，则本案接受劳务者应当为立方公司。根据《建筑法》第五章的规定，湖北立方建设工程有限公司作为建设施工企业，应当按照法律的规定，为作业人员缴纳工伤保险，这是湖北立方建设工程有限公司的法定责任。因其未履行法定职责，其应当在工伤保险范围内对被上诉人予以赔偿。被上诉人应当依据《工伤保险条例》的有关规定，向湖北立方建设工程有限公司主张工伤赔偿权利。3、上诉人和被上诉人之间不是雇佣关系。本案发生在《侵权责任法》实施之后，不应当适用原司法解释的有关规定，对本案定性为雇佣关系。在归责方面雇佣关系和劳务关系也不是等同的，雇佣关系强调的是无过错原则，而劳务关系强调过错责任。原审法院在责任分担方面又对被上诉人进行部分责任划分，显然违背了雇佣关系的无过错责任的原理。

***向一审法院起诉请求：1、判令**、赵显、湖北立方建设工程有限公司赔偿医药费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、护理费、精神抚慰金、鉴定费等各项经济损失合计148618.36元；2、本案诉讼费由原审被告承担。

一审法院认定事实：湖北立方建设工程有限公司通过招标承包了金圆公司发包的红安县经济开发区新型产业园集创云天湖北基地1、2号厂房及仓库工程。2017年12月30日，湖北立方建设工程有限公司将其承包的上述工程中的2号车间钢结构安装、屋面板安装、墙面板安装、雨水管安装、收边、彩板推拉门制作和安装及交工前成品保护等转包给赵显，双方订立《钢结构工程安装合同》。赵显签订合同后，将上述2号车间的钢柱、钢梁安装承包给了**。***经人介绍、**同意后在**承包的工地从事钢结构的安装工作。2018年2月7日上午8时许，***在2号车间做柱墙斜拉圆钢条安装工作时，在无任何防护措施、无爬梯的情况下，爬上12米高处后摔下致伤。***当日被送往红安县人民医院住院治疗至2018年2月27日出院。随后，***又于2018年7月5日至7月11日、2019年10月16日至10月25日两次在红安县人民医院住院治疗，***三次住院治疗共35天，门诊及住院治疗共花费医疗费39820.29元。2020年9月4日经红安县高桥人民调解委员会委托，红安科正法医司法鉴定所对原告***的伤情进行了鉴定并出具司法鉴定意见书，其鉴定意见为“被鉴定人***外伤伤残程度评为十级伤残，后续治疗费预估为8000元左右；自受伤之日起计算，评定其误工时间为270日，护理时间为120日”。事故发生后，赵显委托**向***支付了医疗费40660.93元。***自2016年10月起至今一直居住在红安县园艺社区。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，**分包工程后聘用***，***在施工过程中受到伤害，**应当承担雇主责任。***在施工中没有采取任何防护措施、不使用爬梯的情况下，爬上12米高的地方摔下，未充分注意自身安全，在本次事故中存在一定过错，对其事故伤害造成的损失本院酌定由**承担70%，***自行承担30%。湖北立方建设工程有限公司应当知道赵显无相应资质或安全生产条件，赵显亦应当知道**无相应资质或安全生产条件，湖北立方建设工程有限公司作为总包方、赵显作为分包方，应当与**承担连带赔偿责任。依法核定***的具体损失如下：1、医疗费39820.29元（根据门诊、医疗费发票确认）；2、后期医疗费8000元（依鉴定意见确认）；3、住院伙食补助费1750元（35天×50元）；4、营养费1050元（35天×30元）；5、残疾赔偿金73412元（36706元×20年×10%）；6、误工费45549元（上年度建筑业标准61591元÷365天×270天）；7、护理费14640元（上年度居民服务业标准44506元÷365天×120天）；8、鉴定费1900元；9、交通费500元（酌定）。以上各项损失共计186621.29元，应由**赔偿70%即130634.9元。由于赵显已支付40660.93元，因此**还应赔付89973.97元，湖北立方建设工程有限公司、赵显对该款承担连带清偿责任。遂判决：一、**于判决生效之日起十日内向***支付赔偿款89973.97元；二、赵显、湖北立方建设工程有限公司对上述赔偿款89973.97元承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，当事人均未提交新的证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十条规定，“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本案一审庭审时，***提供了证人证言证明***受雇于**、从事钢结构施工，**对该证据没有异议，且**在一审庭审时亦陈述称***的工资由其发放，故一审法院认定**与***之间构成雇佣关系，并无不当；另外，一审法院已判决湖北立方建设工程有限公司承担相应的责任，至于***是否向、如何向湖北立方建设工程有限公司主张工伤赔偿，**对此不具有上诉权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2049元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　易　俊

审判员　宋顺国

审判员　张　严

二〇二二年六月二十二日

书记员　彭　聪