广东天振建筑劳务分包有限公司、联建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终21850号

上诉人（原审原告）：广东天振建筑劳务分包有限公司，住所地：广东省东莞市万江街道滘联路7号201室，统一社会信用代码：91441900MA4W26FH5Y。

法定代表人：任文学，经理。

委托诉讼代理人：夏世友，广东卓建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾松彬，广东卓建律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：联建建设工程有限公司，住所地深圳市福田区车公庙绿景纪元大厦45层，统一社会信用代码：91440300715210634D。

法定代表人：张竹浓，总经理。

上诉人广东天振建筑劳务分包有限公司（以下简称天振公司）因与上诉人联建建设工程有限公司（以下简称联建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初29166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人天振公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，依法予以改判。2.本案一审诉讼费、保全费及二审诉讼费由联建公司承担。

事实与理由：首先，联建公司未按时向天振公司支付第一期、第二期的工程款，应承担逾期付款的违约金，一审法院未予以支持属于事实认定错误。其次，一审法院将第三期工程款对应的违约金标准调整为日万分之五，违反双方意思自治，一审法院认定的违约金标准过低，严重低于由此给天振公司造成的损失，联建公司应当按照日千分之一的标准向天振公司支付违约金。最后，除了垫资施工以外，联建公司本身就拖延结算当期进度款，结算时间本身就存在延迟，已经给天振公司造成了损失。

上诉人联建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判联建公司无需支付天振公司工程款人民币533839.94元。2.撤销一审判决第二项，改判联建公司无需支付天振公司违约金。3.本案二审诉讼费用、保全费用由天振公司承担。

事实与理由：首先，本案已由充足证据证明涉案工程实际为周某挂靠天振公司承包施工，一审认定涉案《隧道主体钢管支架施工承包合同》为合法有效并据此判决联建公司支付逾期付款违约金，属于事实认定及法律适用错误。其次，一审法院认定天振公司与联建公司已就涉案工程达成结算，联建公司已经认可涉案工程结算总价为2104805.53元，第三期工程款为533839.94元属于事实认定错误。最后，一审法院认定天振公司在合同履行期间不存在违约行为属于事实认定错误，本案已经有充足的证据证明天振公司存在根本性违约，联建公司有权解除合同，并要求按照已经完成合格工程的70%结算工程价款。

天振公司向一审法院提出诉讼请求：1.联建公司向天振公司支付工程款533839.94元（人民币，下同）。2.联建公司向天振公司支付违约金暂计254927.42元（违约金以717106.92元为基数，按照每日千分之一的标准，自2019年11月26日计算至2020年1月13日为人民币27250.06元；以853858.67元为基数，按照每日千分之一的标准，自2020年1月10日计算至2020年8月3日为人民币175894.89元；以533839.94元为基数，按照每日千分之一的标准，自2020年6月19日计算至联建公司实际付清之日）。3.本案诉讼费、保全费、担保费、公告费由联建公司承担。

一审法院经审理查明，2019年9月28日，天振公司（乙方、承包人）与联建公司（甲方、发包人）签订《隧道主体钢管支架施工承包合同》，约定：工程名称为桂庙路快速化改造（一期）工程，承包范围为本工程范围内的隧道主体钢管支架（含扣件连接件、顶托等与钢支架工程相关的主材和辅材）运输、装卸、搭设、使用、拆除等，并且做到工完场清；乙方以固定综合单价方式包干施工；本工程暂定合同总价为6203400.6元，其中不含税价款为6022719.03元，最终以工程结算金额为准；工程结算金额按甲方最终确定的工程量及固定综合单价计算确定；本合同按每月实际完成的工程形象进度计量付款，乙方在每月25日前根据现场已完成并经甲方和监理验收合格的工程向甲方合约部计量工程师提交工程量计算表和工程进度款支付申请；乙方按照甲方相关制度申报当月实际完成工程量，办理相关计量支付手续，没有劳务费支付前，乙方须开具合法合规的劳务增值税发票给甲方，发票税率为3%；甲方每月对乙方已完隧道主体钢管支架并经验收合格部分的工程量支付至计量审核工程款的80%，每段支架拆除完毕支付至该段计量审核工程款的95%；乙方完成所承包全部工程，清理完现场退场后进行结算，结算完成后30天内付清剩余工程款，不及时付款，应承担日千分之一的违约金，直至付清为止；乙方完成所承包全部工程，清理完现场退场后进行结算，结算完成后30天内付清剩余工程款，不及时付款，应承担日千分之一的违约金，直至付清为止；及其他内容。

为证明双方已进行结算，并确认了第一期应付款为717106.92元、第二期应付款为853858.67元、第三期应付款为533839.94元，最终结算金额为2104805.53元，天振公司向一审法院提交了以下证据：1、编制日期为2019年11月20日的《工程支付证书》复印件（包含支付审批表、支付证书、计量计价报表、完成工程量计算表、班组扣款费用统计表、施工现场签证单），载明：本期累计应支付金额为717106.92元，支付审批表中有联建公司工作人员林锦武、王乐声的签字，支付证书中有王强、林锦武、郑家成、王乐声的签字；2、编制日期为2020年1月8日的《工程支付证书》复印件（包含支付审批表、支付证书、计量计价报表、完成工程量计算表、班组扣款费用统计表、施工现场签证单），载明：本期累计应支付金额为1570965.59元，支付审批表中有联建公司工作人员林锦武、王乐声的签字，支付证书中有王强、林锦武、郑家成、王乐声的签字；3、编制日期为2020年6月18日的《工程支付证书》复印件（包含支付审批表、支付证书、计量计价报表、完成工程量计算表、班组扣款费用统计表、施工现场签证单），载明：本期累计应支付金额为2104805.53元，其中支付审批表中有联建公司工作人员彭东鹏的签字，支付证书中有王强、郑家成、彭东鹏的签名；4、《工程结算审批表》、《工程计量支付审批表》（日期为2020年7月6日），其中计算审批表中有王乐声、王强、彭东鹏的签字，载明结算审定金额为2104805.53元、累计已支付金额717106.92元、结算支付金额1387698.61元。联建公司对前述证据不予认可，表示天振公司未提供原件核实，而且即使证据真实，也仅是联建公司内部的工程计量审批文件，不属于对天振公司进度款金额的确认文件。

2020年4月3日，联建公司向天振公司出具《关于解除合同关系的函》，内容为：天振公司在施工过程中存在严重违约行为，导致合同无法顺利履约，联建公司现函告，请收到函件后3天内做好退场工作并解除合同关系，按合同约定做退场结算工作。天振公司确认收到该函，但表示解除合同的原因联建公司不按合同约定支付进度款，并非天振公司违约。

2020年7月31日，天振公司向联建公司邮寄催款函，要求联建公司支付工程款共计1387698.61元。

另查，2020年1月13日，联建公司向天振公司转账支付717106.92元；2020年8月3日，联建公司向天振公司转账支付853858.67元。

天振公司另提交六张总金额为533839.94元的发票，以证明对于联建公司未支付的第三期工程款，天振公司已开具发票并交付给了联建公司的员工彭东鹏。联建公司对发票的真实性予以认可，但表示仅能证明联建公司接收了天振公司的发票，不能证明联建公司已认可天振公司主张的结算金额。

联建公司提交《董监高对外投资及任职报告》打印件、天振公司企业信息查询截图、深圳市万通鑫建材科技有限公司（以下简称万通鑫公司）企业信息查询截图、（2020）粤0304民初48783号民事判决书及相关证据材料、王乐声与周某的微信聊天记录等，以证明周某是万通鑫公司的股东，系涉案项目实际施工人，其并非天振公司高级管理人员。天振公司对微信聊天记录不予认可，对其他证据的真实性予以认可，但表示周某只是受天振公司委派进行现场管理，承包合同是天振公司盖章确认的，工程款也是联建公司直接支付给天振公司的。

为证明在施工过程中天振公司违章作业且聚众闹事、阻挠影响施工，联建公司对天振公司进行了罚款处罚，联建公司提交了三份处罚通知单（处罚通知单中有王乐声、王强、林锦武等签字）予以证明。天振公司对其真实性予以认可，关联性不予认可，并表示双方已经达成结算，结算金额已经是扣款后的金额，前述证据也证实王乐声、王强、林锦武等人是联建公司现场管理人员。

庭审中，双方均确认涉案工程并未完工。天振公司表示系因联建公司拖延支付进度款，天振公司被迫于2020年4月3日退场，双方已于2020年7月6日进行结算；联建公司表示天振公司系于2020年4月3日退场，系因天振公司工期严重超期，联建公司要求解除合同，联建公司已通知天振公司提供结算资料办理结算，但至今天振公司拒不提供现场工人花名册、劳务合同等。

对于天振公司主张的违约金，天振公司表示，其主张的第一期违约金从2019年11月26日计算至2020年1月13日，依据是第一期工程支付证书上合约部林锦武签字日期为2019年11月25日，故从次日起计算至该笔款项实际付款之日；第二期违约金从2020年1月10日至2020年8月3日，依据为第二期工程支付证书上合约部林锦武签字日期为2020年1月9日；第一期违约金从2020年6月19日，依据为第三期工程支付证书双方是在2020年6月18日签署确认最后的结算金额及当期应付工程款。

一审法院认为，天振公司、联建公司签订的《隧道主体钢管支架施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原、联建公司应按照合同约定严格履行各自的义务。联建公司虽主张涉案工程实际为周某挂靠天振公司承包施工，但天振公司表示周某系其委派的现场负责人员，且联建公司提交的相关证据不足以证明周某与天振公司之间存在挂靠关系，故对于联建公司的抗辩理由一审法院不予采信。

对于天振公司主张的工程款。天振公司提交了三份工程支付证书复印件并提交了工程结算审批表复印件、发票等相关证据证明双方已进行结算，并确认第一期应付款为717106.92元、第二期应付款为853858.67元、第三期应付款为533839.94元，最终结算金额为2104805.53元。联建公司虽对工程支付证书、工程结算审批表均不予认可，但从联建公司已向天振公司支付了二笔款项717106.92元和853858.67元的事实（支付金额与天振公司提交的第一期和第二期工程支付证书载明的金额一致）可以看出，工程支付证书中载明的款项金额已经联建公司确认；而且，从联建公司提交的微信聊天记录及处罚通知的内容亦可以确认王乐声、王强、彭东鹏等人系联建公司相关人员，天振公司提交的相关工程支付证书即工程结算审批表中均有前述相关人员的签字确认，而联建公司亦收取了天振公司开具的第三期款项金额为533839.94元的发票，故综合分析天振公司提交的相关证据，已形成完整的证据链，足以证明双方已对第三期工程款的金额进行了结算确认。因此，一审法院采信天振公司的相关证据，确认第三期工程款金额为533839.94元。本案中，联建公司提交的证据不能证明天振公司在合同履行过程中存在根本违约行为，联建公司的证据也不足以证明其不支付第三期工程款有正当理由，故联建公司应向天振公司支付该笔工程款，对于天振公司要求联建公司支付工程款533839.94元的诉讼请求，一审法院予以支持。

对于天振公司主张的违约金。根据涉案合同约定，联建公司不及时付款，应承担日千分之一的违约金，本案中联建公司存在拖延支付工程款的情况，应承担相应的违约责任。因合同约定的违约金标准过高，且天振公司未举证证明其实际损失与其主张的违约金相当，故一审法院酌情调整为按未付款金额的日万分之五的标准支付违约金。对于天振公司主张的迟延支付第一期工程款717106.92元及第二期工程款853858.67元的违约金，因涉案合同仅约定每月按实际完成的工程进度计量付款，但并未明确约定具体付款时间，且联建公司已实际支付了第一期和第二期工程款，故对于该两期工程款的违约金一审法院不予支持。对于未支付的第三期工程款533839.94元的违约金，根据涉案合同约定，剩余工程款应在完成所承包全部工程并结算完成后的30天内付清；天振公司提交的《工程计量支付审批表》载明的时间为2020年7月6日，且天振公司亦确认双方最后结算的时间为2020年7月6日，故第三期工程款应于2020年8月5日前支付，因此，联建公司应自2020年8月6日起向天振公司支付迟延付款的违约金，违约金以533839.94元为基数，按日万分之五的标准计算至实际付清之日止。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决如下：一、联建公司于判决生效之日起十日内向天振公司广东天振建筑劳务分包有限公司支付工程款533839.94元；二、联建公司于判决生效之日起十日内向天振公司广东天振建筑劳务分包有限公司支付违约金（以533839.94元为基数，自2020年8月6日起按日万分之五的标准支付至款项实际付清之日止）；三、驳回天振公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5843.84元，由天振公司负担1168.84元，由联建公司负担4675元；保全费4463.84元，由天振公司负担1785.84元，由联建公司负担2678元。

本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。联建公司与天振公司签订了《隧道主体钢管支架施工承包合同》，约定天振公司将涉案工程发包给联建公司。联建公司认为该合同实际系案外人周某挂靠天振公司签订及履行，《隧道主体钢管支架施工承包合同》应认定为无效。天振公司主张周某为其指派的现场负责人员，双方存在投资关系。对此，本院认为，从本案事实看，《隧道主体钢管支架施工承包合同》中代表天振公司一方签字的确系案外人周某，且周某也曾以天振公司的代表参与涉案工程的沟通与管理。但合同履行过程中，联建公司从未提出过挂靠事宜，且涉案工程款也系向天振公司支付，而非周某。联建公司仅以周某为案外人公司的股东直接反推周某与天振公司存在挂靠关系，依据不足，本院不予采纳。一审认定《隧道主体钢管支架施工承包合同》合法有效具有相应依据，本院予以确认。

关于涉案工程款的结算。联建公司对于天振公司提交的《工程支付证书》、工程结算审批表等证据的真实性均不予认可，但联建公司先后支付的两笔款项均与天振公司提交的《工程支付证书》中确认的数据相一致，联建公司不认可《工程支付证书》，但其也未提交其发放工程款所依据的结算材料，并且联建公司还接收了天振公司针对最后剩余款项出具的总金额为533839.34元的发票，因此，一审采信《工程支付证书》符合证据规则。依据《工程支付证书》等资料中的结算内容，联建公司应向天振公司支付剩余工程款533839.34元。联建公司另主张天振公司存在根本性违约，其仅应上述金额的70%支付工程款。本院认为，联建公司主张天振公司工期延误导致合同解除，但《隧道主体钢管支架施工承包合同》中约定的工期，其中二工区净化站：7个月，按照该工期，联建公司自2019年9月12日起算工期，并未超过合同约定的时间，而双方在解除合同时，并未对工程阶段进行确认，因此，联建公司认为天振公司延误工期严重违约导致合同解除，依据不足，其据此认为按照70%比例主张支付工程款，本院不予支持。

关于剩余工程款的违约金。联建公司主张一审判令的违约金标准过高，而天振公司则认为应支付其进度款的违约金。本院认为，双方合同中对于进度款的支付时间约定并不明确，天振公司请求前两笔款项的违约金依据不足，本院不予支持。对于剩余工程款的违约金标准，双方合同中约定的标准过高，一审已经酌情降低了违约金标准，联建公司未举证证明该标准过分高于天振公司的实际损失，其再行请求调低违约金，本院不予支持。

综上，天振公司、联建公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费共14262.30元（广东天振建筑劳务分包有限公司已预交5123.91元、联建建设工程有限公司已预交9138.39元），由广东天振建筑劳务分包有限公司、联建建设工程有限公司各自负担。

本判决为终审判决。

审判长　彭　安　明

审判员　许　莹　姣

审判员　黄　玮　娜

二〇二二年五月二十三日

书记员　区琳（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。