某某、某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

云南省宜良县人民法院

民 事 判 决 书

(2016)云0125民再5号

原审原告：***，女，1958年12月8日出生，汉族，宣威市人，农民，住云南省宣威市。

委托诉讼代理人：施辉力，云南言承律师事务所律师，特别授权代理。

原审原告：***，男，1961年5月20日出生，汉族，宣威市人，农民，住云南省宣威市。

原审被告：宜良县汤池镇建筑公司，统一社会信用代码：91530100216860093A。住所地：云南省昆明阳宗海风景名胜区汤池街道可保社区可保煤矿内。

法定代表人：赵自祥，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵自媛，女，该单位办公室主任。特别授权代理。

原审被告：赵维升，男，1944年10月18日出生，汉族，宜良县人，农民，住云南省昆明市宜良县。

原审被告：朱树波，男，1966年8月20日出生，汉族，宣威市人，农民，住昆明阳宗海风景名胜区。

原审被告：赵继祖，男，1945年3月5日出生，汉族，宜良县人，农民，住云南省昆明市宜良县。

被告：赵自丽，女，1970年8月15日出生，汉族，宜良县人，农民，原住云南省昆明市宜良县，现下落不明。

被告：殷德溪，男，1960年2月22日出生，汉族，宜良县人，昆明东昇冶化有限责任公司职工，住云南省昆明市宜良县。

原审原告***、***与原审被告宜良县汤池镇建筑公司、赵维升、赵继祖建设工程施工合同纠纷一案，本院（2009）宜民三初字第227号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2016年7月7日作出（2016）云0125民监4号民事裁定，裁定再审。此前，两原审原告于2014年7月17日以不当得利为由起诉本案的第一、二、五、六被告和昆明东昇冶化有限责任公司，本院作出（2014）宜民初字第777号民事裁定，驳回原告的起诉，两原告不服裁定并提起上诉，二审法院作出（2014）昆民一终字第641号民事裁定，指令本院审理；本院审理后于2015年3月5日作出（2014）宜民初字第1283号民事判决，两原告仍然不服判决并提起上诉，二审法院于2016年1月22日作出（2015）昆民二终字第622号民事裁定：撤销原判，发回重审。重审中，因本院决定再审（2009）宜民三初字第227号，故两原告申请撤回了不当得利重审案，本院于2016年9月21日作出（2016）云0125民初1535号民事裁定，准许两原告撤诉。再审中，两原审原告申请追加赵自丽、殷德溪为被告。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告***及其委托诉讼代理人施辉力、原审原告***、原审被告宜良县汤池镇建筑公司法定代表人赵自祥及其委托诉讼代理人赵自媛、原审被告赵维升、朱树波、赵继祖到庭参加诉讼，被告赵自丽经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，被告殷德溪经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***称，请求依法判令第一被告宜良县汤池镇建筑公司赔偿二原告工程款538693.36元、违约金100000元、电缆修复费15000元、评估费6000元和逾期付款利息416236.8元，共计1076930.16元，其余五被告承担连带赔偿责任；诉讼费由六被告承担。事实与理由：两原审原告与原审被告宜良县汤池镇建筑公司签订建筑施工合同，被告宜良县汤池镇建筑公司把自己所承包的工程给两原告施工，被告朱树波持被告宜良县汤池镇建筑公司的印章与两原告签订了劳务协议，两原告施工完毕后，被告朱树波和赵维升只支付了工程款17.5万元，指挥部垫付了民工工资40663.5元，尚欠工程款538693.36元，至2009年起诉时，还应当支付100000元违约金，修复费15000元、评估费6000元，以及后来没有支付该工程款从2006年4月1日至2016年10月1日的逾期付款利息416236.8元（按660693.36元的欠款总额，年利率百分之六计算），共计1076930.16元。

宜良县汤池镇建筑公司辩称，我方不承担任何责任，我公司与原告与本案没有任何关系。宜良县汤池镇建筑公司是汤池镇政府的集体企业，我是属于承包经营。2004年4月20日汤池镇党委任命我为经理，承包期限从2004年4月20日到2024年，每年的承包金4万元，我的承包金已经一次性以建筑工程款抵扣的方式全部交清给镇政府。从我承包之后就没有见过赵维升去我公司，我方没有开过任何的委托书，公司原来的法定代表人是杨有才。我承包至今没有收到过原告所说的工程的管理费或者工程款；镇政府也没有告知过我有牛角印章，所以我不清楚牛角印章的情况；2004年10月18日原告到我们公司讨要工程款时我才知道这件事。另外，朱树波与两原告签订的劳务协议时间是在总的承包合同之前，并且多级承包法律不支持。

赵维升辩称，我不认识武警的人，我女婿钟敬武认识发包方，让我签的时候他已经动工了，是因为需要资质所以才让我签的。工程是朱树波和钟敬武的，赵继祖不放心把资质给钟敬武，所以交给我由我代表签合同。我与武警签过协议是事实，我挂靠了宜良县汤池建筑公司，我的责任就是把武警的工程做完，把钱转到第一施工人的手中。武警不认钟敬武和赵自丽，只认签合同的我，所以我就照着钟敬武提供给我的账户提交给武警转款。我代表宜良县汤池镇建筑公司与武警签订合同的时候，汤池政府还没有与赵自祥签合同，他们的牛角章是有效的，没有作废。当时我认为赵继祖有权利代表宜良县汤池镇建筑公司，到2009年打官司的时候我才知道赵继祖不能代表。武警给的60多万元是朱树波从武警那里转到宜良县汤池镇建筑公司下属的账户上。我没有在劳务协议上签过字，我也没有在现场。当时工地上是几家人在做。原告只有三分之一的工程，是朱树波承包给他们的。我没有责任付钱给原告。案件与我没有关系，我不承担责任。以前判决我承担，现在再审，请法院判定应当由谁承担就由谁承担。原告的工程款总的是四十多万元，已经支付过二十多万元了，怎么还会欠五十多万元。

朱树波辩称，我是代表宜良县汤池镇建筑公司与两原告签订的劳务协议，签了33标段里的十公里。我是从钟敬武那里转包来又承包给两原告，我与钟敬武没有签过合同。33标段完工结算协议书是武警与赵维升结算的，我不知道。我与两原告写合同的时候，钟敬武也在的。杨尊全是我委派的监工。先前付给原告的工程款是我从钟敬武处拿来就付给原告的，后来是原告与钟敬武他们接触，我就不清楚了。原告的工程量是9.5公里，每米45元，总的工程款合计427500元，支付过175000元，武警代付4万多元，最后结算时赵华在场，他算的，钟敬武说挖机是他喊去的要扣款，原告不同意所以后续就没有结算结果。所以，工程款原告是找钟敬武结算的，钱也拨到他那里去了，我没有沾过一分钱，我不承担责任。

赵继祖辩称，我没有与原告结算过，两原告的事与我无关，我与宜良县汤池镇建筑公司的事是我们内部的事。宜良县汤池镇建筑公司是1985年成立的，1993年是由企业办管理，牛角章是企业办刻的，他们不懂建筑，所以就把章交给我管理。公司没有施工队，当时只有3个人，是镇政府企业，以前是收点管理费发工资，到了2000年就弄不成了，2001年公司只剩下我一人，从2003年牛角章就在我手里了。当时是没有工资，所以我盖章就是为了收点管理费。之前企业办下过文，我是公司的副总经理和工程师，到赵自祥承包之后我就不是了。赵维升与武警签合同用的宜良县建筑公司的资质，是我给他的，法人杨有才的名字也是我签的，最初我是打算收点管理费，后来宜良县汤池镇建筑公司承包给赵自祥后,我只是钟敬武叫去的技术人员、帮工，我也没有干到工程完工就走了。我盖章的时候章是有效的，后来公司说无效了，但是工程在这之前也在做，之后也在做。镇政府也没有告知过我免去我的职务，到赵自祥承包的时候章就无效了。我是在朱树波与原告签订的劳务协议上盖过章，说因为没有启动资金让我盖个章，因为我喝过酒所以就盖了章。武警拨钱的帐户是我带着牛角印章和赵自丽去曲靖农行环城支行开的。只有赵自丽能拿钱出来，其他人动不了。我没有沾到钱也没有算过账。

殷德溪辩称，我不是赵维升的姑爷，我与两原告没有任何关系。我是2011年才当车队长的，他们用车队账号转账是在我当队长之前，何况车队在2016年5月份也解体了。是原告乱告，与我完全没有关系。

***、***向本院起诉请求（原审请求）：判决四被告连带赔偿所欠二原告工程款538693.36元、违约金100000元、电缆修复费15000元、评估费6000元；并承担诉讼费。本院原审认定案件事实：2003年9月，武警西南成品油管道工程指挥部（以下简称武警指挥部）因承建中石化华南分公司投资建设的西南成品油管道工程，在贵州红果设立了云南项目部。2004年初，被告赵维升女婿钟敬武便通过该项目部联系得部分管道土石方工程。由于项目部要求钟敬武提供施工资质，被告赵维升便找到时任宜良县汤池镇建筑公司副经理的被告赵继祖，条件是工程接下后不亏待赵继祖，并由赵继祖管理工地。同年2月18日，被告赵继祖便复制了汤池建筑公司的施工资质，并假冒汤池建筑公司法定代表人杨有才的签名，向被告赵维升提供了汤池建筑公司的法人授权证明书、施工资质证书及一枚汤池建筑公司已于1996年停用，但一直由赵继祖私藏的汤池建筑公司原牛角印章。之后被告赵维升便持赵继祖提供的汤池建筑公司上述证件，以汤池建筑公司名义与武警指挥部签订了该管道工程云南段第37标段管道土石方工程施工协议，并以汤池建筑公司名义在曲靖开设银行账户进行工程款拨付。该第37标段管道土石方工程后由赵维升女婿钟敬武转包给被告朱树波施工。同年4月，被告赵维升女婿钟敬武又通过该项目部，以每米80元的单价承包得该管道工程云南段第33标段管道土石方工程，并将其中三分之一（即6Z377G1—6Z406）段以每米50元的单价分包给被告朱树波。由于赵维升在承包第37标段管道土石方工程时已提供过施工资质，故钟敬武在与武警指挥部云南项目部承包该第33标段管道土石方工程时并未签订施工合同，而是在施工过程中被告赵维升才于同年8月31日持汤池建筑公司的上述证件，以汤池建筑公司名义与武警指挥部补签了施工协议。同年5月5日，被告朱树波持赵继祖提供的汤池建筑公司法人授权证明书，以汤池建筑公司名义与原告签订劳务协议，将其从钟敬武处分包得来的第33标段6Z377G1—6Z406段管道土石方工程，以每米45元的单价转包给原告施工。该协议除被告朱树波在甲方签字处签名盖章外，并由被告赵继祖加盖了已经停用的汤池建筑公司印章。协议约定，工程内容包括扫线、管沟开挖、道路穿越、回填复耕、水保、便道、石方爆破等全过程工程施工。并注明水保、便道另行计价，按实结算。付款方式为每月25日前以实际施工量的百分之七十支付，工程验收合格后，剩余尾款在一个月内付清，任何一方违约，支付违约金100000元。协议签订后，原告便于同年6月13日开工建设，被告朱树波即派杨尊全驻原告工地负责工程监管。后因朱树波认为原告在施工中避开其直接与赵维升的工程管理人员接触，同年10月被告朱树波便将杨尊全撤回，之后原告工地便由赵维升女婿钟敬武直接派员监管。2005年5月20日原告施工工程竣工。施工期间，除第一笔款是由朱树波派驻原告工地的监管员杨尊全从赵维升的工程财务赵自丽处领取转交原告外，其余工程进度款均系赵自丽直接对原告支付，在此期间，原告共领过工程进度款170000元，2005年春节期间因无法支付民工工资，武警指挥部云南项目部曾为原告垫付民工工资40663.5元。完工后原告追索欠款时，赵自丽又付给原告5000元，至此，原告共领过工程款为215663.5元。后因原告追索欠款时赵维升说原告的工程款被武警扣了，为此，原告便到广东找到武警指挥部。在得知整个第33标段工程款已经结清，且不存在扣款后，原告遂于2007年8月14日，以其于2004年5月5日与汤池建筑公司朱树波签订西南成品油管道施工劳务协议，被骗工程款55万元为由向曲靖市开发区公安分局报案。同月21日曲靖市开发区公安分局即派员到汤池建筑公司调查核实，在得知汤池建筑公司并未签订过西南成品油管道工程施工协议，且签协议的公章也不是汤池建筑公司现用印章后，曲靖市开发区公安分局遂于同月23日以赵维升和朱树波涉嫌伪造公司印章进行立案侦查。在同年11月20日曲靖市开发区公安分局以赵维升的行为不构成犯罪撤销案件后，原告便于同年12月31日找赵维升追索欠款，并要求对其施工工程进行结算。经赵维升女婿钟敬武对原告施工工程进行结算，其基本内容为6Z377G1—6Z406段全长9.5公里，每米45元，合计427500元，扣除借支175000元，项目部代付民工工资40663.5元及其它十九项扣款外，原告还应倒补85042元。由于原告认为十九项扣款与事实不符，2008年7月21日，原告便经宣威市法律援助中心委托曲靖珠源司法鉴定中心对其施工的6Z377G1—6Z406段主体及附属工程价值进行评估鉴定。该鉴定中心于同年8月14日作出评估结论，6Z377G1—6Z406段全长9.5公里，主体及附属工程价值为人民币754357元（主体工程427500元，有工程现场签证表的附属工程177785.86元，无工程现场签证表的附属工程149071元）。

本院原审认为，我国《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应持有依法取得的相关资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。同时，我国《合同法》第五十二条第（五）项还规定，违反法律，行政法规强制性规定订立的合同无效。本案中，被告赵维升明知自己非施工企业，也无施工资质，为承揽工程，竟无视国家对建设工程的强制性规定，被告赵继祖身为原汤池建筑公司副经理，利用职务之便取得公司资质和公章，为图私利，假冒公司法人签名，向被告赵继祖提供了汤池建筑公司法人授权证明书、施工资质证书及停用多年的公司印章，为被告赵维升冒用汤池建筑公司名义承揽西南成品油管道土石方施工提供了必要的前提条件。而被告赵维升在明知并非公司法人授权的情况下，仍持汤池建筑公司的上述证件，以汤池建筑公司名义与武警指挥部签订施工协议。其行为属冒用其他建筑施工企业名义承揽工程的行为。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（2）项，关于没有资质的实际施工人借有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效的规定，赵维升以汤池建筑公司名义与武警指挥部签订的施工协议即为无效协议。被告朱树波在从钟敬武处分包工程后，明知自己并非汤池建筑公司法定代表人的授权，又以汤池建筑公司名义与原告签订劳务协议，将其分包的工程转包给原告施工。且其行为事后也未得到汤池建筑公司的追认，属于法律规定的无权代理，故朱树波以汤池建筑公司的名义与原告签订的劳务协议为无效协议。但由于上述无效协议所涉及的建筑工程已经竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，原告施工工程已经竣工验收合格，且全部工程价款已经付给了赵维升。赵维升实际已经处在了相似于发包人的地位，但其却在与武警指挥部结清工程款后拒不对其分包给原告的工程履行结算支付义务。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，关于实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，被告赵维升对于欠付的原告工程价款依法应当承担清偿责任，故对原告起诉要求被告赵维升清偿工程欠款的请求予以支持。对原告要求被告汤池建筑公司、朱树波、赵继祖承担连带清偿责任的请求，赵继祖持其非法获取的汤池建筑公司相关证件,以汤池建筑公司名义签订的，事后也未得到汤池建筑公司的追认，属于法律规定的无权代理，其行为对汤池建筑公司不发生效力，由此产生的法律责任依法只能由其承担。故汤池建筑公司对于欠付的原告工程款依法不应承担责任。被告朱树波虽为与原告签订劳务协议的合同相对人，但由于其在因故退出对原告施工工程的监管后，原告施工工程即由钟敬武直接派员监管，作为赵维升的施工负责人的钟敬武，在接受朱树波对原告施工工程监管权的同时，也对原告工程进度款履行了支付义务，事实上朱树波在与原告的劳务协议中所享有的转包权此时即转移给了赵维升。其所应承担的义务当然也随之转移由赵维升承担。加之被告赵维升并未就原告施工工程对朱树波进行过结算支付。因而被告朱树波对欠付的原告工程款不应承担清偿责任。被告赵继祖身为汤池建筑公司副经理，违反的是公司行政管理规定，其应承担的责任只能由汤池建筑公司依据公司管理规定及其行为的危害程度予以追究。且被告赵继祖既非欠付原告工程款的实际占有人，也与原告没有合同约定的权利义务关系，故对原告要求被告汤池建筑公司、朱树波、赵继祖承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。对原告要求被告支付违约金100000元的请求，由于其与朱树波签订的劳务协议为无效协议，而无效协议自始就对双方无约束力，因而并不存在违约问题，故本院对该请求不予支持，对原告要求被告支付垫付电缆修复费15000元的请求，由于本案系因欠付工程价款引起的建设工程施工合同纠纷，电缆修复费不属工程款范围，加之其与朱树波签订的劳务协议中，对施工中可能造成的损害责任承担无约定，本院不便一并处理，故对该请求本院亦不予支持。综上所述，本院确认本案欠付原告工程款为曲靖珠源司法鉴定中心评估鉴定的总工程款为754357元，扣除已付175000元，武警指挥部云南项目部代付民工工资40663.5元，实际欠付原告工程款为538693.5元。据此，本院原审判决：一、由被告赵维升于判决发生法律效力之日付给原告***、***工程款538693.5元，评估鉴定6000元，合计544693.5元。二、驳回原告***、***对宜良县汤池镇建筑公司、朱树波、赵继祖的诉讼请求及其他诉讼请求。

本院再审认定案件事实如下：本案的主要证据就是宜良县汤池镇建筑公司与武警指挥部于2004年8月31日补签的第33标段《协议书》、朱树波与两原审原告于2004年5月5日补签的《劳务协议》、两原审原告单方委托曲靖珠源司法鉴定中心作出的《司法鉴定报告书》和两原审原告与案外人钟敬武于2007年12月31日签订的《377G1-406段管沟工程决算》，结合各当事人对上述主要证据及其它证据的质证意见，本院对上述证据的真实性和关联性予以确认。本案查明并认定的事实与原审一致，并补充如下：本案所涉及的工程是先施工，后补签协议，协议涉及的33标段29.8公里内的9.5公里的管沟工程系两原审原告施工完成，两原审原告已收到工程款215663.5元；两份协议上加盖的第一被告的公章均由原审被告赵继祖提供或由其本人加盖，该印章1996年在公司内部虽然停止使用，但至今未依法注销或收存，2003年登报作废的是铜印章；赵继祖也使用此枚印章与赵自丽到银行开设了对公账户，协议涉及的工程款也由该对公账户收取，该账户只有赵自丽有权管理使用；其余事实与原审判决认定的基本一致。对于鉴定报告，原审采信且确认工程款为754357元，经过再审质证，各被告均对该鉴定涉及的工程量有异议，本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“最高院司法解释”）第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。据此，本案协议虽然无效，但原告实际已经完成了9.5公里的工程量，且约定了按照每米45元的固定价格计算，同时还约定了“水保、便道另行计价，按实结算”。据此，原审确认的工程款754357元没有法律依据，本院认定原审原告的主体工程款按固定价格计算为9.5公里×45元＝427500元，还认定鉴定报告中的“有工程现场签证表”的附属工程款177785.86元，两项合计605285.86元，对“无工程现场签证表的附属工程”不计入两原审原告的工程量。

另查明，被告宜良县汤池镇建筑公司系1998年8月14日依法登记的从事房屋和工业工程建筑等经营范围的集体所有制企业，该公司在2004年4月20日前法人系杨有才，此后至今为赵自祥，被告赵继祖在2004年4月20日前系该公司的副经理，且一直持有该公司的印章（牛角）。被告赵维升与赵继祖系同村人，被告赵维升与赵自丽系父女关系。本案涉及的工程款系被告赵维升与发包方武警指挥部于2005年12月11日结算完毕，发包方按赵维升提供的收款帐户将全部工程款3252850.03元转账支付至宜良县汤池镇建筑公司帐户和昆明东昇冶化有限责任公司车队帐户。之后，大部份工程款由被告赵自丽从宜良县汤池镇建筑公司帐户转入自己个人名下，小部分以收条的形式从昆明东昇冶化有限责任公司车队的财务处领取现金。

本院再审认为，本案再审焦点：一、两原审原告要求原审第一被告承担赔偿责任，其余五被告承担连带责任的请求是否有事实和法律依据；二、两原审原告诉请赔偿金额为1076930.16元是否有事实和法律依据。

针对焦点一，依照最高院司法解释第二十六条第二款，关于实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定。本案发包人武警指挥部已经完成了支付工程款的义务，原审原告亦未起诉发包人，故本案不应适用该条规定。但是，最高院司法解释又规定了实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。据此，作为实际施工人的两原审原告主张下欠工程款的请求有法律依据。对于应当由谁支付的问题，本院认为，因与原审原告所施工程有关联的两个协议均为无效协议，法律规定合同无效则至始无效，故本院依法对原审判决对原审被告宜良县汤池镇建筑公司、赵维升、赵继祖和朱树波在本案中的责任认定予以认定。即原审被告宜良县汤池镇建筑公司、赵继祖和朱树波对于欠付的工程款不应承担支付责任。而对于原审被告赵维升，因其就是事实上的无效协议的签订人，工程结算人，而且全部工程款也是支付到其指定的帐户。所以，事实上可以认定其已经收到了全部工程款却没有支付给实际施工人，故其应当承担支付下欠工程款的责任；对于被告赵自丽，因原审原告所收工程款175000元是在施工过程中和完工后均由该工程项目财务人员即原审被告赵维升的女儿本案追加的被告赵自丽支付（除第一笔工程款系被告朱树波委托的工地监工杨尊全从赵自丽处领取交付）。但对于本案来说，仅只涉及整个33标段工程中9.5公里的工程款，而全部工程款均被被告赵自丽控制并占为己有，居于赵自丽与赵维升的之间系父女关系，其能占有全部工程款应当是在原审被告赵维升的授意之下完成。故该二人对实际施工人即本案原审原告负有不可推卸的返还工程款的义务，二人依法应对欠付工程款承担给付义务，故原审判决被告赵维升承担支付义务并无不妥，综上，两原审原告要求原审被告赵维升和被告赵自丽承担支付责任的请求有事实和法律依据，本院予以支持；对于原审原告对被告殷德溪的诉请，本院认为，根据合同的相对性原则，被告殷德溪与本案当事人均无合同关系，也没有法律规定的应承担连带责任的情形，故原审原告的该项诉请无事实和法律依据，本院不予支持。

针对焦点二，本案由于国家法律一方面对建筑行业有严格的法律禁止性规定，即无资质的借用人借用有资质的单位签订的协议无效，还有就是层层转包的合同无效，同时法律还规定了无效的合同自始无效且不受法律保护。而司法解释对无效合同所产生的后果又予以认可，即实际施工人有权向发包人主张工程款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定。本案原审原告本身没有施工资质，其所施工工程系违法分包而得，故本院依法认定其总工程款为605285.86元，扣除已付215663.5元，原审原告实际未收到的工程款为389622.36元。对于违约金，因劳务协议系无效，故依法不予支持；对于修复费用，因已经认定了其实际施工的工程量，故对该项请求不予支持；对于鉴定费，因本院对鉴定报告予以部分采信，故该请求予以支持。对于利息主张，当事人没有约定，根据最高院司法解释第十七条的规定：没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故本院依法对2007年12月31日结算次日起未付的工程款的利息予以支持。

综上，原判决认定事实有遗漏，适用法律有错误，裁判结果不当，应当依法予以改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（2）项、第二条、第十七条、第十九条、第二十六条规定，判决如下：

一、撤销本院（2009）宜民三初字第227号民事判决;

二、由原审被告赵维升、被告赵自丽于本判决发生法律效力之日起支付原审原告***、***工程欠款389622.36元及利息（自2008年1月1日起计算至还清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

三、由原审被告赵维升、被告赵自丽支付原审原告***、***鉴定费6000元；

四、驳回原审原告***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14492元，由原审被告赵维升、被告赵自丽负担8985元，由原审原告***、***负担5507元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或法定代表人的人数提出副本，上诉于昆明市中级人民法院。

审判长　　何云跃

审判员　　马新翠

审判员　　袁　丽

二〇一七年三月十七日

书记员　　马云燕