福建永龙建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民事判决书

（2017）闽07民终1394号

上诉人（原审被告）：福建永龙建设工程有限公司，住所地南平市延平区马坑路7号（世纪星城A区）11幢2层201室。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，福建齐欣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月20日出生，汉族，邵武市村民，住。

原审被告：***，男，1962年2月12日出生，汉族，原福建永龙建设工程有限公司职工，现福建正源旅游建设开发有限公司技术负责人，住邵武市。

上诉人福建永龙建设工程有限公司（以下简记永龙公司）因与被上诉人***、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服邵武市人民法院（2017）闽0781民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永龙公司的委托诉讼代理人***、原审被告***到庭参加诉讼，被上诉人***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

永龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、永龙公司向一审法院提交的证据《劳务分包施工协议》明确约定，永龙公司负责砂石、水泥、钢筋一次性运输到场，后续用料运输由***自行负责倒运，经证人程某证实，系由其进行倒运并收取材料到运费16000元，该证言可证实永龙公司为***代垫材料到运费16000元。二、***分包施工的是马道花池，花池是用来种花的，用水泥浇注花池，不打排水孔，花会因无孔排水全部烂掉。***在一审庭审中亦承认刚开始有留排水管，后来没有留。因此，***认为打孔、做卫生不在合同约定的施工范围内不能成立。证人张某、***亦证明永龙公司已支付打孔费7000元和打扫卫生费720元。前述费用均应在本案结算中扣减。

***未作答辩。

*惟标述称，同意永龙公司的意见。

***向一审法院起诉请求：1.永龙公司与***支付***工程款99790元，并支付自起诉之日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

一审法院认定事实：2013年5月25日，***与永龙公司签订《劳务分包施工协议》1式2份，合同约定：甲方为永龙公司项目部，乙方***；甲方将马道花池施工分包给乙方施工，单价按每米95元计算，造价按业主验收数量为准；甲方负责沙、石、水泥、钢筋等材料，材料堆放地为一次运输到场，后续用料运输由乙方负责，钢筋制作由甲方负责，绑扎由乙方负责，其他材料（如模板）由乙方负责；付款方式按业主计量的形象进度款的80%支付给乙方；工期自协议签订之日一个月内完成。合同还约定了其他事项。合同签订后，***组织人员进行施工。涉案工程现已施工完毕且投入使用。涉案工程的工程量为1050米。另查明，永龙公司于2013年6月25日向***预付工程款10000元、于7月5日预付工程款10000元、于7月25日预付工程款20000元，于7月31日预付工程款40000元。

一审法院认为，因***没有施工资质，故***与永龙公司签订的《劳务分包施工协议》无效。但涉案工程已施工完毕且投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故***要求永龙公司支付工程款，于法有据。涉案工程的工程量为1050米。按照双方约定工程款按每米95元计算，涉案工程的工程款为99750元（1050米*95元/米）。永龙公司已向***支付工程款80000元，故永龙公司尚欠***工程款19750元。***将涉案工程施工完毕且交付永龙公司，但永龙公司未向***支付剩余工程款。现***要求永龙公司支付从起诉之日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，于法有据，予以支持。***认为永龙公司与***是挂靠关系，但没有提供相应的证据予以证明，而永龙公司陈述***系其公司职工，故对***要求***支付工程款的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、永龙公司应于判决生效后10日内支付***工程款19750元及从2017年2月10日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费1147.5元，由永龙公司负担459元，由***负担688.5元。

二审中，当事人均未提交新的证据。除永龙公司对一审认定“单价按每米95元计算”有异议，认为应该是“单价按每延米95元计算”外，当事人对一审认定的其他事实均无异议，本院对一审认定的其他事实予以确认。经查，《劳务分包施工协议》约定，单价按每延米95元/米计量。

本院认为，永龙公司上诉主张***向其支付代垫的材料倒运费16000元及因***未依约施工给永龙公司造成的损失7720元，均是基于案涉合同产生的合同权利主张，系与本诉存在牵连的反请求，其目的在于抵销或吞并***的诉讼请求，属于独立的反诉请求。因***对上述费用并不认可，永龙公司亦未就上述费用在一审中提起反诉主张，故永龙公司的该项主张已经超出本案二审审理范围，本院依法不予审查。永龙公司可另案解决。一审宣判后，***于上诉期内递交了上诉状，向本院提起上诉，但经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为按撤回上诉处理。

综上，永龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1147.5元，由上诉人福建永龙建设工程有限公司负担。***上诉费1147.5元，减半收取为574元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十一月二十一日

书记员**

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。