云南某某建筑工程有限公司、某某民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云01民终7535号 上诉人（原审原告）：云南**建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市宜良县***清远街192号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，云南***师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南***师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1987年6月23日出生，彝族，住云南省昆明市五华区。 委托诉讼代理人：***，云南瑞志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人云南**建筑工程有限公司（以下简称：**公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2021）云0112民初23089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月22日立案后，于2022年7月4日依法适用普通程序由审判员**进行了独任审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持**公司一审的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由***承担。事实和理由：1.***20**年与***结识，2016年至2018年期间，***为**公司提供建设工程项目投标造价编制服务多达几十余次。2018年7月，***主动找到**公司项目经理***提出，欲借用**公司资质承揽昆明主城老旧排水管网改造及泵站建设工程项目，双方口头达成合意，由***筹集并垫付投标保证金及履约保证金，中标后由***组织施工，**公司扣除管理费及税费后将建设方拨付的工程款全部转付给***，工程由***自负盈亏。2018年8月16日，***向**公司财务人员***的个人账户转款1000元用于支付投标保证金保险保函费用，造价编制等投标材料均由***制作后提交**公司。同年8月30日**公司中标。同年9月10日***向**公司支付履约保证金582,000元，9月20日**公司向建设***排水设施管理有限责任公司交纳履约保证金582,000元。2018年9月底，**公司与昆明排水设施管理有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定由**公司承建昆明主城老旧排水管网改造及泵站建设工程（子项目三）--广福路（***-滇晋大酒店）污水管道新建工程。合同签订后，昆明排水设施管理有限责任公司于2018年12月7日向**公司支付了工程预付款1,565,657.40元，**公司于2018年12月10日向***支付了工程款1,290,555.64元（含***前期垫付的履约保证金）。现因建设***排水设施管理有限责任公司取消项目建设，案涉工程已无法继续实施。2.一审判决认定**公司与***没有合同关系，系事实认定错误。首先，本案中各方均未签订书面合同，案涉项目亦未实际开工施工，故投标保证金、履约保证金、工程预付款支付记录应当成为认定本案事实的优先证据。一审法院将微信聊天记录中*****“钱又不是你用掉”“你我两个都是无辜地”作为认定**公司与***不存在合同关系的证据，属于主观认识错误，微信聊天记录形成于2020年5月27日，系案涉项目因建设方取消施工后双方就如何向建设方主张损失、如何退款事宜进行的沟通协商，并不发生合同关系转移的法律效力，且***在微信聊天记录中并未否认其与**公司的承包工程关系，还主动询问**公司与建设方之间的合同是否约定违约责任，说明**公司和***之间存在真实客观的法律关系。其次，***主张其系替案外人**东代收代付款项系其二人的内部关系，不能对抗善意第三人。***提交的保证书、***、收条、借条均由**东出具给***，且原件一直由***持有，只能证明其二人之间存在内部债权债务关系，***的内容更能够证明***与**东之间除了案涉项目外还有其他项目合作的事实。其三，**公司不知晓、不认可案外人**东系案涉项目的实际承包人，也未与***及**东达成代收代付款项合意，且已经提交与***之间的款项往来记录，证明***收到了工程款。***应举证证明其无需退还案涉款项。***于2021年5月29日与***的微信聊天记录中回复“收到”并非对案外人**东身份的认可，更不能直接认定为退款责任由***转移至案外人**东。一审法院认定***对其主张的代案外人**东收款、扣款、转款已做合理说明，没有证据证实且有违常理。最后，本案投标保证金保费的支付、投标文件的制作、履约保证金的支付等签约履行环节均由***与**公司对接开展，***提出其只是为**东提供案涉项目的投标服务，并未与**公司建立承包（挂靠）关系的主张与客观事实不符。如果**公司知晓并认可案外人**东，没有理由冒着如此巨大的财务风险将款项转给***。3.一审法院错误分配举证责任，否定合同相对性原则，导致**公司实体权利丧失救济途径。**公司与***之间因昆明主城老旧排水管网改造及泵站建设工程项目发生款项往来，系毋庸置疑的事实。因案涉项目取消建设，**公司已退还建设方工程预付款，**公司向合同相对方***支付的工程预付款129万元扣除履约保证金后，还剩708,555.64元应当在扣除***实际损失后予以追回。综上，一审法院否定**公司和***之间客观存在的法律关系，认定***仅系为案外人**东代收款项，不承担退款义务，与客观事实不符。请求二审法院依法查清事实并支持**公司的上诉请求。 ***辩称，1.***不是本案适格的被告。***与**公司从未签订建设工程施工合同，***也不是案涉项目的实际施工人。2.**公司在一、二审期间**前后矛盾。一审中**公司**于2018年9月中标后才将案涉项目交由***施工，而二审上诉状中又*****于2018年7月就主动找到**公司，联系案涉项目事宜，说明**公司存在虚假**。3.**公司没有提交证据证实为何支付129万元给***，现有的证据材料都是案外人**东提交的。因**公司的重大过失，应承担全部责任，***无需承担退款义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院起诉请求：1.依法判令***退还**公司工程款708,555.64元；2.案件受理费由***承担。 一审法院认定事实：2018年9月，**公司（承包人）与案外人昆明排水设施管理有限责任公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由**公司承包昆明主城老旧排水管网改造及泵站建设工程（子项目三）--广福路（***-滇晋大酒店）污水管道新建工程。2018年9月10日，***向案外人***分两次转款共计582,000元。2018年12月10日，案外人***向***转款1,290,555.64元。同日***向案外人**东转款300,000元；2018年12月11日向案外人**东转款234,032元。2018年12月10日，案外人**东出具《保证书》，载明：保证昆明主城老旧排水管网改造及泵站建设工程（子项目三）广福路（***-滇晋大酒店）污水管道新建工程按合同约定保质、保量履行责任义务，自愿承担该项目发生的一切责任。2018年12月11日，案外人**东出具《收条》，载明：今收到**公司广福路预付款转到***账户款项1,203,332元整，扣除履约保证金582,000元整加利息87,300元，**东建行卡收到534,032元整。据案外人***与***微信聊天记录，2018年12月10日，***：“**让我发个转款金额给他”（附《昆明市老旧排水管网改造项目第一期工程款》明细及转账账户），***：“不用发”，***：“已经发了”，***：“那也没事，我这边还有账要加上”。5月27日，***：“**，这事你我都回避不了，大家都要面对的，再说钱又不是你用掉。只有相互配合着把事情处理了，这样对大家都好，以后都还要做事的啊……”***：“等我找找以其给你和**，我一直再想这个事情的，只是我这个电脑没有存到……你们和排水公司签订的合同给有违约条款”，***：“基本没有，我已经研究过了，合同都是**去签呢，但是排水公司愿意做一些补偿”，***：“等我找着了给记录也找来，现在我手上没有，我想着找齐了给你”，***：“你尽快，现在公司也拖不了了，排水公司要起诉**公司了……这事哪个遇上都头痛，你我两个都是无辜的，但遇上了只能去想办法处理。”5月29日，***向***发送**东出具的《保证书》及《收条》、转账记录及**东、***身份证复印件，***回复“收到”。2021年10月26日，**公司与案外人昆明排水设施管理有限责任公司达成调解协议，约定解除双方签订的《建设工程施工合同》。 一审法院另查明，案外人***系**公司项目经理。庭审中，**公司和***均认可案外人***系受**公司委托向***转款。 一审法院认为，本案**公司主张其与***之间存在建设工程施工合同关系，主张解除合同并要求***退还预付款，应当就其主张提供证据予以佐证，经庭审查明，**公司与***之间未签订书面合同，**公司仅提交转款凭证及微信聊天记录，但据**公司项目经理***与***的微信聊天记录，*****“钱又不是你用掉”“你我两个都是无辜的”，与**公司庭审中*****因承包工程收款的主张相悖；其次，***于收到***的转款同日及次日即向案外人**东转款，对其扣减款项能够进行合理说明；再次，案外人**东出具《保证书》保证按约定履行施工义务，出具《收条》认可收到**公司支付至***账户的预付款并就其与***间的债权债务进行抵扣；另，***将案外人**东出具的上述《保证书》及收到工程预付款的《收条》微信发送***，***未对上述内容提出异议。综上所述，***提交的反驳证据足以使一审法院确信其与**公司之间不存在合同关系，仅代案外人收款的抗辩意见具有高度可能性，**公司亦不能进一步举证证明其主张，故对其诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：“驳回原告云南**建筑工程有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费10,886元，由原告云南**建筑工程有限公司自行承担。” 二审中，**公司提交下列新证据：1.银行卡账户明细查询截图、员工身份证明、网上银行交易详情单、投标保证保险缴纳回执、投标保证保险保函，欲证实***于2018年8月16日向**公司财务人员***的个人账户转款1000元作为案涉项目投标保证金的保险保函费，2.QQ邮箱截图，欲证实***通过邮件向**公司发送案涉项目履约保证金交纳账户信息，3.（2021）云0112民初17923号案件中昆明排水设施管理有限责任公司及**公司所提交的除《建设工程施工合同》外的证据材料，欲证实**公司在该案中主张损失所提交的证据材料系其公司自行收集提交，不是**东提供的。 ***质证认为，对上述证据的真实性、合法性认可，但不认可举证目的。 对**公司提交的上述证据的真实性，本院予以确认，对于上述证据能否证实**公司的观点，本院将结合案件争议焦点问题综合评述。 ***二审中未提交新证据。 经征询到庭各方对一审判决认定事实的意见，**公司对一审判决认定的案外人**东于2018年12月10日出具《保证书》以及于2018年12月11日出具《收条》有异议，认为案外人**东从未与**公司进行沟通确认，也并非向**公司出具，对一审判决认定的其他事实无异议；***对一审判决认定的事实表示无异议。 本院对一审认定的案件事实予以确认。二审另查明，2018年8月16日上午，***向**公司财务***转账支付1000元，银行流水明细附言，载明：“保险保函费用”。当天，**公司向中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司转账支付了1000元，中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司出具《投标保证保险保函》，载明：“鉴于招标人（以特别约定为准，以下简称被保险人）接受投标人**公司（以下简称投保人）参与投标项目（以特别约定为准）的投标，投标人向我方投保投标保证保险（保单号ＡＫＵＭＨＲ8Ｚ2018ＥＡＡＡ××××），我方愿就投标人履行招标文件约定的义务向招标人承保如下投标保证保险：特别约定：招标人、招标项目、开标时间以投标人（或联合体代表）在开标之前使用数字证书登录投标系统，进入‘确认投标保证保险’菜单，以确认并打印‘投标保证保险投保信息确认回执’中列明的招标人、招标项目、开标时间为准”等内容。2018年8月19日17时，**公司打印的《投标保证保险缴纳回执》，载明：“你单位已于2018年8月17日14时57分29秒通过昆明市公共资源交易平台公共服务系统昆明市公共资源交易平台缴纳标段名称为昆明主城老旧排水管网改造及泵站建设工程（子项目三）--广福路（***-滇晋大酒店）污水管道新建工程（标段编号：ＪＫＭ2018070591_1）标段的投标保证保险。缴纳信息如下：……保单账户名称：**公司；保单号ＡＫＵＭＨＲ8Ｚ2018ＥＡＡＡ××××；保额100000元，保费1000元。”2018年9月19日，***向**公司发送了邮件，附件为履约保证金交纳账户信息，内容为“履约保证金交纳账户信息，开户银行：交通银行云南省分行营业部，账户名：昆明主城老旧排水管网改造及泵站建设工程三，账号：5310********-08”。2018年9月20日，**公司向户名为“昆明主城老旧排水管网改造及泵站建设工程三”、账户5310********-08转账支付履约保证金582000元。2018年12月7日，昆明排水设施管理有限责任公司支付**公司案涉工程预付款1565657.40元。 综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点问题为：***应否向**公司退还工程款708,555.64元。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”引起本案纠纷的法律事实均发生在民法典施行以前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。 **公司上诉主张***借用其公司的资质中标昆明排水设施管理有限责任公司发包的昆明主城老旧排水管网改造及泵站建设工程（子项目三）--广福路（***-滇晋大酒店）污水管道新建工程，对此***予以否认并抗辩案涉工程是**东从**公司处直接承包，其只是受**东的委托代收代支相应款项。对此本院认为，本案中**公司与***就承包案涉工程相关事宜未签订书面合同，但***系交纳履约保证金和收取工程预付款的一方，且根据本案二审补充查明的事实，***还于2018年8月16日交纳了案涉工程的投标保证保险费1000元，并于2018年9月19日向**公司发送履约保证金交纳账户信息的邮件，***与**公司之间所发生的资金往来时间点和转款金额与案涉工程实际发生的款项时间点和金额能够互相印证，能够初步证实案涉合同关系发生在**公司和***之间，现案涉工程因故不能施工而终止履行，作为收款方的***应当承担退还收取的预付工程款的责任。***主张其系替案外人**东交款转款，案涉工程的实际合同相对方应为**公司和**东，款项最后收取人为**东，应由**东承担退款责任，作为主张该事实成立的***应当承担举证责任，但根据本案查明的事实，首先，**东于2018年8月19日出具的《保证书》由***保管，保证书记载的内容无法反映**东是向**公司所作出的保证，无法证实其与**公司直接产生合同关系，**东于2018年10月17日出具《***》上书写的内容与案涉工程无关，该两份证据不能证实**东从**公司处承包案涉工程。其次，**东于2018年12月11日出具《收条》，载明：“今收到**公司广福路预付款转到***账户款项1,203,332元整，扣除履约保证金582,000元整加利息87,300元，**东建行卡收到534,032元整”。***主张该《收条》记载的582,000元是**东向其借款，却不能提交相应的借款凭据，且***对于利息87,300元如何计算，为何分两次转款等也无法进行合理说明。该《收条》书写的内容仅能反映***收取案涉工程款项后扣除相应款项后转款534,032元给**东，无法反映**公司、***和**东三方就**东委托***收取案涉工程的相关款项进行协商并经**公司确认。最后，***和***的微信聊天记录仅能反映出款项的最终流向，***的身份也仅为**公司项目经理，无权代表**公司确认合同主体，聊天记录不能作为确定**东与**公司直接发生合同关系的证据。综上，**公司已经提交证据证实款项走向，金额等基本事实，足以认定***借用**公司的资质承包案涉工程具有高度可能性，而***并未提交充分证据证明其主张，**公司的该项上诉主张成立，本院予以支持。 关于退款金额的问题，双方对于收取工程预付款及应扣减履约保证金的金额均无异议，***借用**公司的资质承包案涉工程，因发包方的原因取消了项目建设，***未实际施工，应从收到**公司转款的1,290,555.64元扣除履约保证金582,000元后将剩余款项708,555.64元退还**公司。一审判决驳回**公司的诉讼请求有误，本院予以纠正。 综上，**公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决处理不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2021）云0112民初23089号民事判决； 二、由***于本判决生效之日起十日内退还云南**建筑工程有限公司工程款708,555.64元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10,886元，二审案件受理费10,886元，均由***负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。 审 判 员　　赵　锐 二〇二二年八月十七日 法官助理　　裴　岚 书 记 员　　**言 ***