***、丹江口市新兴建设工程公司劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

湖北省十堰市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）鄂03行终47号

上诉人（一审第三人）***，男，生于1988年11月18日，汉族，住湖北省十堰市郧阳区解放路**号，现住丹江口市。

委托诉讼代理人宦毅，湖北润京律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）丹江口市新兴建设工程公司。住所地：丹江口市均州一路。

法定代表人曹世群，该公司经理。

委托诉讼代理人刘金元，湖北遇真律师事务所律师。特别授权代理。

第三人（一审被告）丹江口市人力资源和社会保障局。住所地：丹江口市车站路**号。

法定代表人王琨，该局局长。

委托诉讼代理人邱丹华，该局法规科科长。

委托诉讼代理人唐智勇，湖北永欣律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人丹江口市新兴建设工程公司（以下简称新兴公司）、第三人丹江口市人力资源和社会保障局（以下简称丹江口市人社局）社会保障行政确认一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2018）鄂0381行初32号行政判决，向本院提起上诉。本案于2019年3月6日立案后，在主审法官宋志彪的主持下，于2019年4月23日公开对本案进行听证询问，上诉人***及其委托诉讼代理人宦毅，被上诉人新兴公司的委托诉讼代理人刘金元，第三人丹江口市人社局的委托诉讼代理人邱丹华唐智勇到庭参加了听证。本案经合议庭评议，现已审理终结。

一审法院查明，***父亲艾明玉于2017年８月４日５点５0分许，乘坐同事谢厚江的摩托车从环城南路前往农夫山泉后面的工地，途经丹江口市××大道××大队附近路段时因摩托车后胎爆裂发生交通事故，造成艾明玉受伤，经医院抢救无效于当日7时40分死亡。丹江口市交警大队2017年8月12日出具《道路交通事故认定书》认定：因谢厚江的全部过错导致此次事故发生，谢厚江应负此事故的全部责任，乘坐人艾明玉不负事故责任。同年10月11日，艾明玉儿子***向丹江口市人社局提出工亡认定申请，丹江口市人社局于同年10月12日向叁享公司发出工伤认定限期举证通知书，限该公司于同年11月12日前提交艾明玉不是工伤的证据。叁享公司于同年10月20日书面回复被告：艾明玉不是其公司员工，与之不存在劳动关系。其公司目前正在进行的厂房车间施工建设，该工程于2017年7月4日发包给新兴公司承建，现在正在施工中。艾明玉是否与之存在劳动关系不知情。并提交了相关证据。2018年3月29日丹江口市人社局给新兴公司发出工伤认定限期举证通知书。新兴公司于同年4月10日给丹江口市人社局书面回复：其公司与叁享公司签订的围墙加高协议是2017年9月6日，而艾明玉交通事故死亡时间是2017年8月4日上午7时许。说明艾明玉与我公司没有劳动关系，并提交了相关证据。丹江口市人社局也在交警部门调取了谢厚江、陈緖启、邬宗涛、汪大江的询问笔录。邬宗涛于2017年8月4日（艾明玉死亡当天）在交警部门陈述：我在丹江口市农夫山泉背后工地承包工程，主要是砌厂区围墙和粉刷，该工程是我和侯姗果与甲方（叁享公司）一起签的合同。因为我和谢厚江熟悉，其他几个工人都是谢厚江喊的，叫什么名字我不知道。我是根据每天粉刷的平方数给工钱，每次我都是将钱交给谢厚江，由他分配，他们怎么分配我不管。我和谢厚江是雇佣关系。规定每天早上6点上班，下午3点上班。我每天记工，等活全部干完后结账。其他3人主要陈述了艾明玉受伤及送往医院的过程。而丹江口市人社局没有采信其从交警部门调取的邬宗涛事发当日中午在交警部门询问笔录陈述意见，于2018年5月18日作出的丹人社工认字（2018）0053号《工伤认定书》，认定：艾明玉2017年7月29日到新兴公司上班，主要从事泥工工作。于2017年８月４日５点５0分许，乘坐同事谢厚江驾驶CJB839普通摩托车去上班，行至丹江口市××大道××大队附近路段时，由于摩托车后胎爆裂发生交通事故造成艾明玉受伤，随后送往丹江口市第一医院抢救无效，于当日7时40分死亡。艾明玉同志受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定艾明玉同志为工亡。

另查明，2017年7月4日，赵家斌、吴国伟、赵显雄三人承包了叁享公司丹江口生产基地1＃、3＃厂房建设，因其没有资质挂靠在新兴公司。双方签订了厂房工程施工承包协议，新兴公司在该协议上盖章，并特别注明，该项目的工程款全部汇入新兴公司的账户。该工程于2018年2月完工。叁享公司的法定代表人孙淳于同年2月24日给吴国伟出具了“欠到吴国伟厂区工程款1＃厂房及3＃车间基础共计叁百伍拾万元（3500000元）……。2017年7月，经赵显雄介绍侯姗果、邬宗涛合伙承包了叁享公司围墙加高工程，双方口头协商由其二人承建围墙加高工程，面积大约900㎡，单价180元。围墙施工人员是邬宗涛找到谢厚江，谢厚江又找了艾明玉等3人，共4人做围墙的粉刷工作。其4人三餐自备，工作受邬宗涛安排，按粉刷每平方米4.5元结算工钱。由谢厚江写领条到邬宗涛处领钱后再发给艾明玉等人。该工程从2017年7月13日开工，2017年8月底结束，工程结算总价款168000元。2017年8月22日谢厚江出具领条“今领到承包围墙粉刷砌墙等共4人（注：谢厚江、陈超、艾明玉、刘师傅）人工工资合计2845元。大写：贰仟捌佰肆拾伍元整。领款人：谢厚江”。2018年2月24日叁享公司的法定代表人孟淳出具“今欠到侯姗果厂区围墙工程款壹拾陆万捌仟元整（168000元）于2018年3月15日支付壹拾万元整（100000元），剩余款项2018年4月至5月内付清”的欠条。为了领取工程款，叁享公司要求找个单位签协议，侯姗果、邬宗涛二人找赵显雄帮忙，赵显雄、赵家斌于2017年9月6日（艾明玉8月4日7时40分死亡）在该协议上签名，并加盖了新兴公司的公章。

一审法院认为：该案争议的焦点是***的父亲艾明玉与新兴公司之间是否存在事实劳动关系。一审法院认为，所谓事实劳动关系，既包括根据双方签订的书面劳动合同而确立的劳动关系，也包括虽然形式上不合法、不规范，但实质上已形成的事实劳动关系。在该案中，艾明玉是受邬宗涛的雇请，从事其与侯姗果合伙承建的叁享公司围墙加高工程的粉刷工作。艾明玉的工作受邬宗涛的安排，工资由邬宗涛发放，食宿、交通自理。虽然该工程的协议书上加盖有叁享公司和新兴公司的公章，但该协议是艾明玉2017年8月4日死亡之后于2017年9月6日签订的，且邬宗涛也认可艾明玉是自己雇请的。因此死者艾明玉与新兴公司之间未形式上或事实上的劳动关系。

依照《工伤保险条例》第五条第二款和《工伤认定办法》第四条第一款的规定，丹江人社局作为社会保险行政部门，有权对本统筹区域内职工伤亡是否属工伤作出认定。丹江口市人社局受理***的申请后，向新兴公司送达了工伤认定限期举证通知书，告知了其相应权利和义务，在举证期限内，新兴公司向丹江口市人社局提交证明其与***之间无劳动关系的证据，被告丹江人社局亦进行了相关调查，并在交警部门调取了相关人员的询问笔录。其程序符合相关法律规定。但在作出具体行政行为时未查清劳动者于用工单位之间是否存在劳动关系，对其调取的证据没有进行全面核实，对雇请人邬宗涛在艾明玉死亡当日在交警部门的询问笔录内容未予采信。且邬宗涛当庭也认可艾明玉是其雇请的粉刷围墙的泥工。故丹江口市人社局作出丹人社工认字（2018）0053号《工伤认定书》，认定艾明玉与新兴公司之间存在劳动关系错误，其上班途中发生交通事故死亡为工亡。属事实不清，主要证据不足，应当依法予以撤销。新兴公司请求撤销丹江口市人社局作出的（2018）0053号《工伤认定书》的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。丹江口市人社局辩解其作出的（2018）0053号《工伤认定书》事实清楚、证据充分的理由，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款之规定，判决如下：撤销丹江口市人力资源和社会保障局作出的丹人社工认字（2018）0053号《认定工伤决定书》，并于判决生效之日起30个工作日内重新作出行政行为。案件受理费50元，由丹江口市人力资源和社会保障局负担。

上诉人***上诉称，一、一审判决认定事实不清、证据不足，丹江口市人社局作出的工伤认定决定书事实清楚，证据确凿，一审判决撤销该工伤认定决定书错误。上诉人***工伤认定申请符合法定申请期限，丹江口市人社局向被上诉人邮寄《工伤认定限期举证通知书》等文书，充分保障了被上诉人的举证权利及期限，丹江口市人社局作出的工伤认定程序合法。二、丹江口市人社局认定事实清楚、证据确实充分，适用法律法规正确。丹江口市人社局根据调查的证据所证明的事实，认定艾明玉所受伤害为工伤，被上诉人提交的证据证实艾明玉与被上诉人之间存在隶属关系，而不是被上诉人认定的承包关系。三、一审法院判决撤销丹江口市人社局作出的工伤认定决定书，认定事实是错误的，且证据不足。被上诉人不仅承建了厂房车间建设还包括厂房车间的附属工程围墙加高及粉刷。被上诉人及赵显雄、邬宗涛、侯姗果认为围墙加高工程所签协议是为了开发票所签，与被上诉人没有任何关系，明显与事实不符。一审法院以被上诉人以上说法及邬宗涛在交警部门的询问笔录推翻《协议书》，并认定艾明玉与被上诉人间不存在劳动关系错误。请求二审法院撤销丹江口市人民法院（2018）鄂0381行初32号行政判决书，依法改判驳回一审原告的诉讼请求，维持丹江口市人社局作出的丹人社工认字（2018）0053号《工伤认定书》。

新兴公司当庭辩称，1、上诉人认为一审法院在认定事实适用证据不足的情况下撤销原决定，该理由不符合案件客观事实。死者艾明玉系邬宗涛雇请，邬宗涛与候姗果合伙关系，共同承包叁享公司工程，工资的支付均由邬宗涛支付。虽然原审被告丹江口市人社局在依法作出工伤认定的过程中程序符合法律规定，但在作出时未查清艾明玉与被上诉人之间是否存在劳动关系，对其调取的证据未依法全面核实，特别是在调取交警部门邬宗涛的询问笔录中未认真审查，对其证据未予采信，故该工伤认定是错误的认定。原审法院依法撤销符合法律规定，二审应予维持。2、本案中叁享公司与本公司签订的厂房工程施工协议与2017年9月6日签订的协议书，不是补充协议，两个协议书没有关联关系。3、关于丹江口市人社局答辩中提到禁止反言，是一个错误的法律概念。属于西方法学普通法律程序，目前未有定论，对我国法律不适用。且禁止反言的核心思想用于合同法，本案属于行政诉讼。丹江口市人社局其他观点脱离本案客观实际，也是对自己作出错误工伤认定的辩解。请求依法撤销原判，改判驳回一审原告诉讼请求。

丹江口市人社局述称，一、一审法院认定事实错误。其一，一审法院认定答辩人未采信从交警部门调取的邬宗涛询问笔录陈述与事实不符，答辩人正是依据询问笔录结合其他证据作出认定工伤决定。其二，诉讼争议在于《协议书》是为了结算才签订还是后来补充签订。新兴公司于2018年4月16日提交的《丹江口市新兴建设工程公司关于艾明玉工伤认定相关情况的说明》所载内容可证实，新兴公司认为艾明玉不构成工伤的理由是“因天气炎热停工休息故艾明玉与我公司没有建立劳动关系”，而不是一审法院认定的因办理结算才签订的协议。其三，一审判决认定的事实背离一审原告起诉时主张其与艾明玉间是承包关系，而非劳动关系的事实。二、一审法院判决没有事实依据。一审原告提交的证据足以证实其认可艾明玉从事围墙加粉刷，只是对艾明玉是承包关系还是雇佣关系存有争议，根据一审原告自认事实，足以认定艾明玉与一审原告存在事实劳动关系，一审判决认定答辩人未查清劳动者与用工单位是否存在劳动关系错误。同时，一审判决认为答辩人未采信询问笔录，未对调取的证据全面核实错误。综上，请求依法撤销原判，改判驳回一审原告诉讼请求。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，丹江口市人社局在工伤认定过程中具有认定劳动关系的法定职责，但确认劳动关系必须做到事实清楚，证据确凿，符合劳动关系的构成要件。本案中，丹江口市人社局未提交充分的证据证明艾明玉系受新兴公司雇请，接受新兴公司的管理，从新兴公司处获取劳动报酬。一审判决以双方存在事实劳动关系事实不清，证据不足为由撤销丹江口市人社局的工伤认定并无不当。丹江口市人社局在重作时应当查清新兴公司与叁享公司的关系，还应当查清艾明玉与邬宗涛、侯姗果及新兴公司之间的法律关系，是否存在层层分包、转包给自然人，自然人雇请劳动者在从事分包业务时受伤的情形。故上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　 判　 长　　谭丹平

审　 判　 员　　宋志彪

审　 判　 员　　井家坤

二〇一九年五月十日

法 官　助 理　　何　越

书记员（兼）　　何　越

附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。