上诉人辽宁顺达绿化工程有限公司与被上诉人某某、某某、某某、辽宁省国家安全厅建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事裁定书

（2015）沈中民六终字第811号

上诉人（原审被告）：辽宁顺达绿化工程有限公司，住所地沈阳市东陵区文富路24#-311号。

法定代表人：**，职务系总经理。

委托代理人：***，辽宁光杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年10月7日出生，汉族，无职业，住址沈阳市和平区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年5月31日出生，汉族，无职业，住址沈阳市铁西区。

二被上诉人委托代理人：牟建民，男，1968年2月18日出生，汉族，沈阳市和平区中一法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年5月7日出生，汉族，无职业，住址沈阳市新城子区。

委托代理人：邓锐，辽宁晟盟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁省国家安全厅，住所地沈阳市于洪区长江北街62-20。

法定代表人：***，职务系厅长。

委托代理人：**，男，1968年11月2日出生，汉族，系该单位工作人员。

委托代理人：***，男，1979年4月30日出生，汉族，该单位工作人员。

上诉人辽宁顺达绿化工程有限公司（以下简称顺达公司）与被上诉人***、***、***、辽宁省国家安全厅（以下简称安全厅）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2015）于民二初字第00040号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月22日受理后，依法由审判员**担任审判长，与审判员***、审判员相蒙（主审）组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

原审原告***、***诉称：二原告系合伙关系，原告***与被告*晨光于2012年10月17日签订工程施工合同，承建辽宁省公安厅院内及家属楼道路整修工程。合同签订后，原告进场施工，2012年10月末竣工并交付使用，原告施工的总工程量已经三被告认可，且有辽宁省公安厅负责人签字确认。但三被告至今拖欠工程款至今。诉讼请求：1、判令被告支付工程款879363.90元及利息17万元；2、本案的诉讼费用由被告承担。

原审被告顺达公司辩称，顺达绿化公司与辽宁省安全厅共签订了两份合同和27份签证单，其中一个合同为招标合同，另外一个合同为涉案工程的补充合同。现被告辽宁省国家安全厅仅支付顺达绿化公司招标合同价款的80%，签证单及涉案工程款安全厅并未支付。

原审被告***辩称：与我本人无关，是顺达绿化公司的事情。

原审被告辽宁省国家安全厅辩称：省安全厅是与顺达绿化公司签订的工程施工合同，合同中约定工程验收合格支付80%，审计结束支付5%，还有5%的质保金。经原告、顺达绿化公司及安全厅三方验收后发现沥青有问题，故安全厅支付工程款的72.64%，没有支付到80%。顺达绿化公司翻修了一次，部分合格。目前工程正在审计中。

原审法院查明，2012年，被告省安全厅与被告顺达绿化公司签订建设工程施工合同。合同约定：“工程名称：辽宁省国家安全厅园区绿化工程；内容：绿化施工；承包范围：包工包料；工期：30天；合同价款：1583192元......；工程价款采用固定价格合同方式确定......。”

2012年末工程结束，被告省安全厅给付被告顺达绿化公司工程款共计115万元，占总工程款1583192元的72.64%。

2012年10月12日，被告省安全厅又与被告顺达绿化公司签订辽宁省国家安全厅路面铺设工程补充协议。合同约定：“工程名称：辽宁省国家安全厅路面铺设工程；工程地点：辽宁省国家安全厅；承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全的总包合同；开工日期2012年10月18日，竣工日期2012年10月25日......；工程质量：按合同规定本工程必须达到省优（在签订合同过程中应明确约定工程质量标准的评定以国家或者行业的质量检验评定标准为依据）；合同总价款暂定450000元，实际费用以最终审计为准；工程款按照工程形象进度造价的50%支付，待工程竣工验收后，按已完成工程造价70%结算，剩余30%竣工验收达到承诺的质量标准后再付10%。另有15%待审计终结后一次付清，留5%作质量保证金；工程保证金为工程款的5%，即22500元......。”

被告顺达绿化公司收到涉案工程款20万元。

2012年10月17日，被告***（甲方）与原告***（乙方）签订施工合同。约定：“甲方同意将辽宁省安全厅院内及家属楼道路整修工程转包给乙方，为保证工程进度，双方协商一致，订立本合同。工程名称：辽宁省安全厅院内及家属楼道路整修；工程地点：辽宁省安全厅；工程承包方式：包工包料：工程质量：道路整修平整；工程计价方式：辽宁省安全厅院内每平方米80元，家属楼院内每平方米65元（此价格不包括各种税金、保证金）；工程计算方式：按实际发生量为准；工程款支付方式：工程完工后1个月全部付清。”

原告进场施工后，于2012年12月末施工完毕，至今未取得工程款。原告制作的涉案工程的工程量示意图经三被告认可，但对每平方米的单价，被告***予以认可，被告省安全厅与被告顺达绿化公司均不予认可。

另查明，涉案工程现已交付使用三年。

原审法院认为，被告***作为涉案项目的负责人与原告签订了施工合同，被告顺达绿化公司对于原告进场施工问题也表示，公司让***找人干涉案工程，原告进场后顺达绿化公司知情并认可。由被告省安全厅给付的包括涉案工程在内的135万元均经被告***收取，公司亦表示收到。故该工程由顺达绿化公司委托***分包给原告，虽然合同由被告***本人签订，但应视为***在公司授权下与原告签订的施工合同，相应的付款责任也应由被告顺达绿化公司承担。

有关原告主张的工程款及利息问题。原告作为承包人，未取得建筑施工企业资质，所签订的建设施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，涉案工程已实际投入使用，故对于原告的主张，本院可参照双方合同约定予以支持。双方在合同中约定了工程计价标准，***对工程单价及原告工程量均予以认可，且无异议。故原告主张的工程款共计879363.9元及相应利息，本院予以支持。

有关被告省安全厅是否承担工程款给付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，发包方仅在欠付工程款的范围内承担责任。被告省安全厅与被告顺达绿化公司在路面工程补充协议中约定工程暂定450000元，其中15%需要审计后再予以支付，现工程已经实际使用，且已经超过质保期，故被告省安全厅应该根据其与被告顺达绿化之间的合同约定，应给付原告工程款450000元×85%=382500元，现省安全厅已经给付顺达绿化公司20万元，故其应在182500元工程款范围内承担连带责任。

综上所述，根据（中华人民共和国合同法》第八条、一百零七条之规定，原审判决：一、被告辽宁顺达绿化工程有限公司于本判决生效之日起30日内给付原告***、***工程款879363.9元；二、被告辽宁顺达绿化工程有限公司于本判决生效之日起30日内给付原告***、***利息（以本金人民币879363.9元计息，自2012年11月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；三、被告辽宁省国家安全厅在182500元工程款范围内对被告辽宁顺达绿化工程有限公司上述付款义务承担连带给付责任；四、驳回原告要求被告***给付工程款及利息的诉讼请求。如果被告辽宁顺达绿化工程有限公司、被告辽宁省国家安全厅未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14949.6元由被告辽宁顺达绿化工程有限公司承担。

宣判后，顺达公司不服原审判决，提出上诉，要求撤销原审判决，不应由该公司承担责任，理由：1.原审被告***是诉争工程的实际施工人，我公司只是***的被挂靠人，***雇佣的原审原告***，所以直接责任主体应当是***；2.我方考虑到工程量较多，因此同意***雇佣更多的人来完成施工，但我公司对***与***的转包协议不知情，***称我公司**在场，但**也是与***合伙经营的，不是我公司员工，而且***是与***签的合同，***并没有以公司名义签合同，所以***对我公司是不知情的，因此我公司对***不应承担责任；3.发包方安全厅汇给我方的进度款，我方在扣除必要的税金和管理费后，全部汇给***，有银行汇款凭据、情况说明和录音资料为证，所以我方尽到了付款义务，不应再继续承担责任。

被上诉人***辩称，我方认为原审认定事实错误，在没有确定合同总价的情况下就确定了国家安全厅应承担的连带责任。

被上诉人***、***辩称，我们认为原审判决判决正确，在一审开庭时笔录当中对我们施工的工程量这几方都给予了确认，所以我方请求维持原审判决。

被上诉人国家安全厅辩称，我方对承担连带责任有异议，我方不应该承担连带责任。对其他判项没有异议。

本院认为，原审判决对顺达公司委托***将诉争工程分包给***，进而判定顺达公司应承担工程款的认定依据不足，一是，原审没有调查***与顺达公司究竟系挂靠关系还是内部雇佣关系，如果系挂靠关系，***对工程施工和分包就有独立支配权，也就不能当然的认为系顺达公司委托***将诉争工程分包给***，***也要承担给付工程款义务；二是，***要求顺达公司承担给付义务，需要具备一定条件，即实际施工人***在订立合同时应当知道***系挂靠在顺达公司名下，才能突破合同相对性限制，要求顺达公司支付工程款，顺达公司辩称其仅是担心***完不成工程建议其多找些工人，但并不了解***与***所签分包合同，而分包合同载明的当事人并不包括顺达公司，***和***称签订分包合同时，顺达公司的**在场，但是未提供证据证明**系顺达公司员工，因此原审法院在重审时，需要审查**是否系顺达公司员工，**是否于分包合同签订时在场，综合判断***对挂靠行为是否知情；三是，原审判决对顺达公司已支付给***的工程款数额没有调查，而该事项对顺达公司是否应当承担给付工程款义务，也有影响；四是，原审判决认定安全厅应当承担给付义务，但该项认定也应当满足一定条件，即安全厅对***承包工程是否知情，原审未予调查，而且原审判决认定的安全厅实际付款数额也不准确。鉴于以上事实未予查清，将本案发回重审，原审法院在重审时，应在调查以上事实的基础上，作出公正裁判。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销沈阳市于洪区人民法院作出的（2015）于民二初字第00040号民事判决；

二、发回沈阳市于洪区人民法院重新审理。

审判长*冬

审判员相蒙

审判员***

二〇一六年一月十四日

书记员那萌萌

本案裁定所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

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