某某、大庆市某某建筑安装工程有限公司劳动争议再审民事裁定书

黑龙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）黑民再444号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1965年3月24日出生，汉族，住大庆市***区。 委托诉讼代理人：**，黑龙江庚辰律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大庆市**建筑安装工程有限公司，住所地大庆市***区格***B20号底层车库商服办公楼3-5层办公楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。 再审申请人***因与被申请人大庆市**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）劳动争议一案，不服大庆市中级人民法院（2020）黑06民终447号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年7月7日作出（2021）黑民申1742号民事裁定，提审该案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 ***申请再审称：（一）一、二审判决适用法律错误，案涉逆向派遣行为应无效。2017年7月1日至2019年6月30日期间，由**公司指定劳务派遣公司，将已与其经建立劳动关系的劳动者转变为劳务派遣人员，***在**公司的强迫下不得已与劳务派遣公司签订劳动合同，而此期间***仍继续在**公司工作，劳动关系的主体并未产生变更，此种派遣行为是逆向派遣。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣用工是劳动合同用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。***自2013年基于其二级建造师的资格开始在**公司担任项目经理，负责**公司所有实际施工工程项目，代理**公司全权处理工程项目中的所有重要事项，包括对于工程材料的确认、工程量的确认、工程价款的确认、工程签证单的确认、工程延期情况的确认。***自取得二级建造师资格证书便在**公司注册。只有直接聘用关系，才能担任施工单位项目负责人，***的岗位是**公司主营业务的主要领导岗位，系被独立聘用的人才，无论从管理，还是技术方面都是长期的、不可替代的，不属于劳务派遣的范围。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第三款的规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。故***与劳务派遣公司签订的劳动合同因违反法律强制性规定应认定为无效，在劳务派遣期间***与**公司仍存在事实劳动合同关系。二审法院忽略上述无效情形，认定劳务派遣有效，属于适用法律错误。（二）本案中***诉讼请求支付同工同酬工资、赔偿养老保险费用、支付双休日加班费、支付法定节假日加班费等项不应适用劳动仲裁时效。（三）其有新的证据，足以推翻原判决、裁定。2020年7月1日，**公司才向***出具“解聘证明”，明确表述“***同志（身份证号）于2020年7月1日与我公司解除劳动合同关系，办理离职手续”。可以证明于2020年7月1日前***与**公司之间存在劳动合同关系。该“解聘证明”是在一、二审庭审结束后方取得，属于新证据，足以推翻一、二审认定的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项申请再审。 本院认为，***2010年4月开始在**公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。尽管***2017年7月1日与大庆市庆鸿人力资源服务有限公司签订劳动合同、2018年7月1日与大庆市融汇人力资源服务有限公司签订劳动合同，又均被派遣到**公司工作，但**公司未采用任何形式与***解除劳动关系，***仍在原来的岗位，从事原来的工作内容，其与**公司的劳动关系仍然存在。**公司亦于2020年7月1日出具了该日与***解除劳动合同关系的解聘证明，故一、二审法院认为***从2017年7月1日与大庆市庆鸿人力资源服务有限公司签订劳动合同起，即与**公司之间解除劳动关系不当，属于适用法律错误。 另外，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。本案中，***的工作岗位是**公司项目经理，具有岗位要求的二级建造师资格，代表**公司全权处理工程项目中的工程材料的确认、工程量的确认、工程价款的确认、工程签证单的确认等重要事项，属于工作中的管理人员。***在其岗位提供的劳动，不符合上述规定中临时性、辅助性或替代性的特征。且**公司在***适和其工作岗位的情况下，其上级单位又先后委托大庆市庆鸿人力资源服务有限公司、大庆市融汇人力资源服务有限公司招聘该岗位工作人员，二公司选聘的同等条件的人员仍是***。此种情况下本不需要通过劳务派遣更换人员，即实施劳务派遣后***的实际工作岗位和工作性质、工资待遇均没有发生变化，仅是将应由**公司支付给***的工资报酬和应缴纳的社会保险费用交给派遣公司，再由派遣公司支付给***和缴纳到社会保险机构，劳务派遣公司在此过程中收取每月50元的管理费。各方当事人通过此种方式改变了***劳动关系形式上的相对方，重审中应认真审查此类用工方式是否存在规避企业用工责任的目的，实现以合法的形式掩盖非法目的，在此基础上严格依法确定此类用工合同的效力，依法保护劳动者的合法权益。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销大庆市中级人民法院（2020）黑06民终447号民事判决及大庆市***区人民法院（2019）黑0602民初3303号民事判决； 二、本案发回大庆市***区人民法院重审。 审判长　王　尧 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年七月九日 此件与原本核对无异 法官助理*** 书记员***