***、大庆市**建筑安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑06民终447号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族。 委托诉讼代理人：**，黑龙江庚辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大庆市**建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市***区格***B20号底层车库商服办公楼3-5层办公楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人大庆市**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）劳动争议一案，不服黑龙江省大庆市***区人民法院（2019）黑0602民初3303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求:1.请求依法撤销大庆市***区人民法院（2019）黑0602民初3303号民事判决书；2.改判***与**公司自2010年4月1日至2019年6月30日存在事实劳动关系；判令**公司支付违法解除劳动合同赔偿金129,000元；支付同工同酬工资（技能工资）57,000元；赔偿失业保险金29,568元；赔偿失业医疗保险金6600元；支付2010年4月1日至2019年6月30日间带薪年休假工资40,033.5元；赔偿2010年4月1日至2019年6月30日间养老保险费用131,970元；支付2010年4月1日至2019年6月30日间双休日加班费588,358元；支付2010年4月1日至2019年6月30日间法定节假日加班费94,303元。以上合计：1,076,832.5元。3.一、二审诉讼费用由**公司承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。原审法院认定***与**公司自2010年4月1日至2017年6月30日间存在劳动关系错误，从以下几点予以说明：1.***自2010年4月至2019年6月30日一直在**公司处工作，即便期间签订两次劳务派遣合同，但***的工作地点工作岗位仍没有改变。事实上，***签订劳务派遣合同完全是由**公司安排，**公司存在逆向派遣的违法行为。**公司在未与***解除或终止事实劳动关系的情况下，即安排***与劳动派遣公司签订劳务派遣合同，并再将***派回至**公司从事项目经理工作，***的工作地点、工作岗位均无任何变化，**公司此行为实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其已经建立劳动关系的劳动者转变为劳务派遣人员，而此行为与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，其实质与自行设立派遣单位向本单位派遣劳动者的行为并无异议之处。虽然劳务派遣公司据其与***签订的劳动合同为***缴纳了社会保险，但是不能仅此认定之间存在劳动关系，实际上***的保险费用以及其他应得费用全由**公司决定及支付，是否继续用工以及是否继续签订劳务派遣合同也均由**公司决定，从这一点事实也可辅证**公司属逆向派遣的行为，故应认定***的劳务派遣合同无效，双方之间的劳务派遣关系亦应认定为无效，而此期间***仍继续在**公司工作，劳动关系的主体并未产生变更，故劳务派遣期间仍应认定***与**公司之间存在劳动关系。全国总工会法律工作部部长***说：“逆向派遣，即与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作。”实践中，其他地市的法院的判例也把用工单位将原本属于自己的劳动者再通过派遣公司派遣给用工单位提供劳动也归类于逆向劳务派遣。基于当前劳动力供大于求的实际情况以及对用人单位的依附性和从属性的特点，劳动者在被要求与派遣公司签订劳动合同时，就天然地具有了不平等性，这种不平等性使劳动者没有了选择合同相对方的自由。从公平和诚实信用原则来看，用工单位通过这种方式使自己原先的员工转变为所谓的派遣人员，将原本由自己承担的法律责任转嫁给派遣单位，使劳动者难以甚至根本无法维护自己的劳动权利。采用逆向劳务派遣的方式颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者劳动关系的归属，损害了劳动者的合法权益。正是基于这些原因，所以才将用工单位将原本属于自己的劳动者再通过派遣公司派遣给用工单位提供劳动，也归类于逆向劳务派遣，并认为此类派遣行为应属无效。所以，根据《劳动合同法》第六十七条的规定，应认定为***与**公司之间2010年4月1日至2019年6月30日一直存在事实劳动合同关系。（法律依据：劳动合同法第六十七条：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。）2、上诉人***与劳务派遣公司签订的劳动合同还存在着违反法律规定的“三性”而无效，从而应认定***与**公司自2010年4月1日至2019年6月30日一直存在事实劳动合同关系。根据劳动合同法第二十六条第三款的规定：违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。***在**公司处自2013年开始便是项目经理，负责**公司单位所有实际施工的工程项目，代理**公司单位全权处理工程项目中的所有事宜，包括对于工程材料的确认、工程量的确认、工程价款的确认、工程签证单的确认、工程延期情况的确认等所有工程项目中的重要事项。***的岗位属于领导岗位，非一般员工。**公司单位为“建筑安装工程公司”，其主营业务即是以其工程施工企业的资质进行工程项目的施工，***从事主营业务的主要领导岗位，无论是从管理还是技术方面都是长期的、不可替代性的，且***本人也是基于**公司单位的需求而被被申主人独立聘用的人才，并不存在替代他人的情况，根据劳动合同法第六十六条“劳务派遣的适用岗位。劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。***与劳务派遣公司签订的劳务派遣劳动合同因违反法律强制性规定而无效。基于劳务派遣劳动合同的无效，应认定***与**公司间自2010年4月1日至2019年6月30日存在事实劳动合同关系，且应认定双方为无固定期限劳动合同。（附法律规定：劳动合同法第二十六条：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第六十六条：劳务派遣的适用岗位劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。）3、从法律规定的角度看，***与**公司应存在事实劳动合同关系。***为项目经理，是基于其二级建造师的资格方可担任项目经理即项目负责人，而自***取得二建证开始，***的二级建造师资格证书便在**公司单位注册，直至2019年5月份。根据《注册建造师管理规定》第二十条，只有是直接聘用关系，***方能担任施工单位项目负责人。而2017年6月至2019年6月30日间，***一直在**公司单位担任项目负责人，根据上述法律规定，即应认定***与**公司间属于聘用的劳动合同关系，而非劳务派遣员工。这一法律规定也是认定***与劳务派遣公司签订的劳务派遣劳动合同无效的依据之一。由于***工作满一年后**公司不与其签订书面劳动合同，应视为双方已订立了无固定期限劳动合同。 （法律依据：《注册建造师管理规定》第二十条：取得资格证书的人员应当受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等一项或者多项资质的单位，经注册后方可从事相应的执业活动。担任施工单位项目负责人的，应当受聘并注册于一个具有施工资质的企业。）综上，请求依法撤销原审判决，支持***的上诉请求。 **公司辩称，针对***第一个问题，原审判决已确认双方自2010年4月1日至2017年6月30日期间存在劳动关系，而2018年之后***与两个派遣公司签订了劳务派遣合同，与**公司之间并无劳动关系，***的诉讼请求已经超过法定仲裁时效，***所主张的劳务派遣合同无效的问题，虽然违反了劳务派遣中的三性问题，其属于行政性管理禁止性规定，并不导致劳务派遣合同无效，针对***的第三个上诉请求，***个人资质挂靠单位问题，该行为只是违反行政管理相关规定，不能证实**公司与***存在劳动关系，故一审认定事实清楚，劳动关系确认无误，适用法律正确，判决无误，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：一?请求确认***与**公司自2010年4月1日至2019年6月30日存在劳动关系；二?请求判令**公司支付违法解除劳动合同赔偿金129,000元[（月工资5950元/月+技能工资500元/月）×***实际工作年限10年×2倍=129,000元（2010年1月1日至2019年1月1日为9年，至2019年6月30日按9.5年算；未发放的500元每月的技能工资应计算在工资内）]；三?请求判令**公司支付同工同酬工资（技能工资）57,000元[(500元/月×114个月（2010年1月1日至2019年6月30日）=57,000元（工程师有技能工资，按与正式职工同工同酬主张）]；四?请求判令**公司赔偿失业保险金29,568元（2018年失业保险部门每年调整发放失业保险金标准1344元/月×失业保险部门规定10年工作年限发放22个月=29,568元）；五?请求判令**公司赔偿失业医疗保险金6600元[300元/月×22个月=6600元（准确数字是二档每月355元）]；六?请求判令**公司支付2010年4月1日至2019年6月30日间带薪年休假工资40,033.50元[（5950元+500元)/月÷21.75天×每年5天×9年×3倍=40,033.50元]；7?请求判令**公司赔偿2010年4月1日至2019年6月30日间养老保险费用131,970元[***养老保险单据上体现的**公司应承担的131,970元（1?2010年2月-2011年3月：月工资标准3000元+500元，单位应承担养老保险费用为：3500元×单位应缴纳比例20%×14个月=9800元；2?2011年4月：月工资标准4000元+500元，单位应承担养老保险费用为：4000元×20%×1个月=900元；3?2011年5月-2011年7月：月工资标准4600元+500元，单位应承担养老保险费用为：5100元×20%×3个月=3060元；4?2011年8月-2011年12月：月工资标准5500元+500元，单位应承担养老保险费用为：6000元×20%×5个月=6000元；5?2012年1月-2012年3月：月工资标准3550元+500元，单位应承担养老保险费用为：4050元×20%×3个月=2430元；6?2012年4月：月工资标准4000+500元，单位应承担养老保险费用为：4500元×20%×1个月=900元；7?2012年5月-2012年12月：月工资标准5500元+500元，单位应承担养老保险费用为：6000元×20%×8个月=9600元；8?2013年1月-2013年7月：月工资标准3500元+500元，单位应承担养老保险费用为：4000元×20%×8个月=6400元；9?2013年8月至2019年7月（6月份工资）：月工资标准5950元+500元，单位应承担养老保险费用为：6450元×20%×72个月=92880元），合计：131970元]；八?请求判令**公司支付2010年4月1日至2019年6月30日间双休日加班费588,358元[自2010年1月1日至2019年6月30日，共9年7个月，双休日为每年（104天×9年）+（每个月8天×7个月）=992天，（5950+500)元/月÷21.75天×992天×2倍=588,358元]；九?请求判令**公司支付2010年4月1日至2019年6月30日间法定节假日加班费94,303元[自2010年1月1日至2019年6月30日，共9年7个月，法定节假日为11天×9年+7天=106天，（5950+500)元/月÷21.75天×106天×3倍=94,303元]，合计1,076,832.50元；十、诉讼费用由**公司承担。 一审法院认定事实：2010年4月，***受聘于**公司任现场技术员，2013年升为项目经理，每月工资以银行转账形式按月支付，工作期间双方未签订劳动合同。2016年6月30日至2017年6月30日期间，***月平均工资为5,700.20元。2017年7月1日,***与案外人大庆市庆鸿人力资源服务有限公司签订劳动合同，合同期限为2017年7月10日至2018年6月30日，2018年7月1日***与大庆市融汇人力资源服务有限公司签订劳动合同，合同期限为2018年7月1日至2019年5月30日被告通知大庆市融汇人力资源服务有限公司合同到期后不再续聘，2019年6月30日，***从**公司离开。2019年7月3日，***向大庆市***区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委员会确认与**公司之间自2010年4月至2019年6月30日期间存在劳动关系，并要求支付各项赔偿。大庆市***区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月8日作出仲裁裁决，确认***自2010年4月1日至2017年6月30日期间与**公司存在劳动关系；同时，因其它请求超过仲裁申请时效，驳回其它各项请求。***对仲裁裁决不服，诉至法院。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。综合庭审中***与**公司的举证、质证及法庭辩论情况，确认***到**公司工作的开始时间为2010年4月1日，后***分别于2017年7月1日、2018年7月1日与案外人大庆市庆鸿人力资源服务有限公司、大庆市融汇人力资源服务有限公司签订的劳动合同真实有效，***与**公司解除劳动关系的时间为2017年6月30日，对于***请求确认其与**公司自2010年4月1日至2019年6月30日存在劳动关系的诉讼请求，仅确认自2010年4月1日至2017年6月30日期间存在劳动关系，对于超出部分期间不予确认。对于***要求**公司给付各项赔偿的诉讼请求，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。***与**公司解除劳动关系的时间为2017年6月30日，***在知悉其自身权利受到侵害在一年内未及时主张，已超过仲裁申请时效，故对于***要求的各项赔偿，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、***与**公司自2010年4月1日至2017年6月30日期间存在劳动关系；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审一致。 本院认为，***自2010年4月1日至2017年6月30日在**公司工作，双方未签订书面劳动合同，属于事实劳动关系。在《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者。2017年7月1日，***与案外人大庆市庆鸿人力资源服务有限公司签订了劳动派遣合同，2018年7月1日，***与案外人大庆市融汇人力资源服务有限公司签订了劳务派遣合同。***并未提交证据证实大庆市庆鸿人力资源服务有限公司、大庆市融汇人力资源服务有限公司系**公司设立，因此，不符合劳动合同法第六十七条规定的情形。***提出的劳务派遣合同违反劳务派遣临时性、辅助性、替代性问题及注册建造师管理规定导致合同无效的问题，因以上规定均不属于法律法规的强制性规定，不能因此导致劳务派遣合同无效。综上，***所签订的劳务派遣合同符合法律规定，合法有效。自2017年7月1日起，***与**公司之间已解除劳动关系，***应当在2018年7月1日前申请劳动仲裁。***2019年7月3日才申请仲裁其与**公司之间的劳动争议，已经超过了仲裁申请时效。故一审法院以超过仲裁时效为由驳回***的请求正确。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　杨社娟 审判员　　赵　博 二〇二〇年五月三十一日 法官助理*** 书记员***