随州市顺发粮油贸易有限公司、随州市建中建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

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湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂13民终1251号

上诉人（原审原告）：随州市顺发粮油贸易有限公司，住所地：随县经济开发区星炬社区。

法定代表人：陈义发，总经理。

委托诉讼代理人：宋江金，随州市忠信法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：随州市建中建筑工程有限公司，住所地：随州市南郊办事处擂鼓墩居委会三楼。

法定代表人：黄增柱，总经理。

委托诉讼代理人：谢世江，男，公司职工。

上诉人随州市顺发粮油贸易有限公司（以下简称顺发贸易公司）、随州市建中建筑有限公司（以下简称建中公司）因建设工程合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

顺发贸易公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判建中公司赔偿粮食仓库维修费和质量损失589654.51元；2、撤销一审判决第二项，改判建中公司赔偿其垫付的质量鉴定费30000元、加固设计费17000元、工程造价鉴定费7000元，共计54000元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决一方面认定建中公司应当对其施工工程主体结构部分在合理使用寿命内承担质量责任，履行保修义务，另一方面却将上诉人经过鉴定机构鉴定1#、2#仓库加固工程造价589654.51元，分为主体结构加固维修费用330163.15元、屋面维修费用259491.36元，并分别作出有利于建中公司的处理，缺乏法律依据。房屋加固工程及维修费用应以鉴定机构意见为准，建中公司未申请重新鉴定，也未对鉴定报告内容提出有根据的异议，一审判决下浮让利15%没有事实和法律依据。另外一审认定工程未经验收上诉人擅自使用对建设工程出现部分质量问题存在过错，进而认定粮仓使用近5年，其自身的使用必定对粮仓造成一定损害，增加粮仓主体结构修复费用，同时没有事实和法律依据。二、上诉人垫付的各项鉴定费用均是因为建中公司未履行保修责任违约所致，应承担赔偿责任。

建中公司答辩称，顺发公司的上诉理由不合理，顺发公司在使用5年才提出申请鉴定，且低价格高标准承包给我们，合同并未约定要按照图纸。对方当时说980元每平方米的价格只要建好不倒就行了。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的评估报告参考的质量标准过高，导致我方的质量不合格。

建中公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费以及鉴定费用由顺发贸易公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清。1、一审认定建中公司应承担主体结构维修加固费用196447.08元依

照的鉴定报告的鉴定依据是2019年12月市场价值。而设计图纸是按照2013年定额，涉案工程是在2014年建设的，建设单价按合同约定价格980元每平方米计算的，顺发贸易公司高标准低价格将工程承包给上诉人，现在又以超出合同约定的价格进行维修报价，如图纸预算结果超出了合同约定的单价980元每平方米，超出部分应补给上诉人，上诉人再按照鉴定报告得出的维修加固费用予以维修。2、因鉴定费、设计费均因顺发贸易公司根本违约而产生的费用，顺发贸易公司在涉案工程完工后未经竣工验收，擅自于2015年9月投入使用未经验收合格的工程距今有5年之久，又长时间不支付剩余工程价款，严重违背诚实信用的原则。

顺发贸易公司答辩称，建中公司提出的应当依照图纸及2013年定额进行计算的理由不能成立，鉴定报告是对建中公司工程质量不合格需要加固维修费用进行鉴定，加固维修就发生在申请鉴定的时候，鉴定机构按照2019年市场价进行评估并无不当。二、关于鉴定费、设计费应当由建中公司承担，建中公司称我方违约没有事实依据，事实上是建中公司存在违约。

顺发贸易公司向一审法院起诉请求（庭审变更后）：1、依法判令建中公司赔偿其粮食仓库维修费589654.51元；2、判令建中公司向其提供工程税务发票剩余部分2832932元；3、判决建中公司承担垫付的质量鉴定费30000元、加固设计费17000元、工程造价鉴定费7000元；4、判令建中公司承担违约金200000元；5、本案诉讼费由建中公司承担。法庭辩论中，顺发贸易公司放弃要求建中公司承担违约金200000元的诉讼请求。

一审法院事实如下：建中公司的建筑资质为建筑工程施工总承包三级。2014年7月6日和8月18日，顺发贸易公司作为发包方（甲方）与建中公司作为承包方（乙方）签订两份《建设工程合同》，主要约定：1、工程内容为设计图纸及设计变更通知书中所有工程内容，1号、2号粮食仓库建筑面积均为2210.688平方米。2、工程承包方式及价格为工程采取预算包干价形式进行承包，承包价格均为每平方米980元，两个粮仓工程总价款为4332932元。3、开工竣工时间均为2014年8月18日至2015年1月18日。4、付款方法均为基础工程完工后付总工程款的15%，主体工程完工后付总工程款的15%，全部工程完工后付15%，工程通过竣工验收合格见证（若甲方原因造成无法办证，其责任由甲方负责）后开具工程总额税务发票后付总工程款的20%，余款在竣工验收后一年内付清。5、保修为主体工程保修五年，屋面防水工程保修二年；质保金为总额的5%，竣工验收一年后无质量问题，无息退还质保金。如有质量问题，扣除实际发生的保修费用后的余额无息返还给乙方。并对双方权利义务、违约责任等作出约定。合同签订后，建中公司按约开工，2015年9月，顺发贸易公司在该工程未经竣工验收情况下投入使用，使用过程中，因存在墙体裂缝、屋面漏水等问题建中公司曾多次派人进行维修。截至目前，该工程仍未竣工验收。2017年3月2日，建中公司分别向顺发贸易公司开具并交付价税金额为600000元、900000元的湖北增值税普通发票两份，合计1500000元。

诉讼中，顺发贸易公司申请对建中公司承建的1号、2号粮食仓库屋面维修费及主体工程加固费进行鉴定，因双方先前选择的随州市建筑工程设计院拒绝受理该申请，一审法院于2019年12月18日通知双方参加抽签再次确定鉴定机构（包括维修加固设计机构），建中公司认为其不应承担维修义务，拒不参加抽签，也拒不参加粮仓结构加固设计现场勘察。经一审法院委托，2020年1月10日，枣阳市建筑设计研究院出具5份结构加固设计图纸；2020年4月20日，随州正兴工程造价事务有限公司作出随正鉴字[2020]第001号《关于随州市顺发粮油贸易有限公司1#、2#仓库维修加固工程造价鉴定书》，鉴定意见为：依据委托内容，随州市顺发粮油贸易有限公司1#、2#仓库维修加固工程造价为589654.51元。并特别说明“本鉴定材料价格是按随州市建筑市场造价管理部门发布的2019年12月信息价及市场价。本次鉴定没有考虑市场让利因素，是否考虑市场下浮让利因素，双方协商解决，协商不成由法院根据案情判定。”顺发贸易公司为此向枣阳市建筑设计研究院支付设计费17000元，向随州正兴工程造价事务有限公司支付工程造价鉴定费7000元。

2020年8月17日，一审法院向随州正兴工程造价事务有限公司发函问询，随正鉴字[2020]第001号鉴定书后附分部分项工程和单价措施项目清单与计价表载明共22个分项，请明确告知22个分项中属主体结构质量工程的分项工程及其造价。2020年8月20日，随州正兴工程造价事务有限公司对随正鉴字[2020]第001号司法鉴定意见书有关问题予以答复，称原维修加固图纸内容有两部分，一部分是结构加固，一部分是屋面维修。后附分部分项工程和单价措施项目清单与计价表载明22个分项中，第3、8、9、10、11、12、13、14项属于主体结构维修工程，造价253082.51元；第1、4、5、6、7项系为结构维修服务，造价10104.36元；第15、16、17、18、21、22项系为主体结构加固后装饰，造价66976.28元；第2、19、20系屋面维修，造价259491.36元。故结构加固部分总造价为330163.15元（253082.51+10104.36+66976.28），屋面维修部分造价为259491.36元。

另查明，2018年1月8日，建中公司因向顺发贸易公司索要案涉粮仓工程款在一审法院提起诉讼，该案审理过程中，经顺发贸易公司申请，2018年3月21日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司受一审法院委托，对建中公司承建顺发贸易公司的1号、2号粮食仓库混凝土强度是否达标及屋面防漏质量进行鉴定。2018年4月12日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字〔2018〕SW0642号《房屋工程质量检测鉴定报告》，鉴定结论为：1、屋面防水卷材有扭曲、皱折和翘边现象，不符合《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）第6.2.13条规定要求。2、仓库混凝土强度不满足设计要求。顺发贸易公司为此支付鉴定费30000元。

一审法院于2018年6月27日对该案作出（2018）鄂1321民初119号民事判决。顺发贸易公司不服该判决提起上诉，本于2018年11月12日作出（2018）鄂13民终967号民事判决，判决：“1、撤销湖北省随县人民法院（2018）鄂1321民初119号民事判决；2、随州市顺发粮油贸易有限公司于判决生效之日起十日内向随州市建中建筑工程有限公司支付工程款527922.12元；3、驳回随州市建中建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”同时在判决书中载明“顺发贸易公司在一审抗辩中为证明工程存在质量问题而申请鉴定支出的鉴定费，可以在其另行提起的工程质量诉讼中一并提出；关于发票的问题。一审法院认为，出具发票属于收款人建中公司的合同约定义务。判决生效后，建中公司有义务在收取顺发贸易公司款项的同时，开具有关发票。如果建中公司拒绝开具发票，顺发贸易公司有权拒付相应工程款。”二审判决生效后该案进入执行程序，建中公司已于2019年10月17日开具价税金额为527922.12元的湖北增值税普通发票，因顺发贸易公司未向建中公司支付工程款，该工程款发票未交付顺发贸易公司，暂由一审法院执行局工作人员保管。

一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是建中公司应否对案涉粮仓承担修理责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工

程和主体结构质量承担民事责任。”建中公司作为承包人，应当对其施工工程主体结构部分在合理使用寿命内承担质量责任，履行保修义务。一审法院经向鉴定机构随州正兴工程造价事务有限公司发函问询，鉴定机构出具书面答复意见，称案涉粮仓维修加固工程22项分项中，19项属于主体结构加固维修，造价为330163.15元；3项系屋面维修，造价为259491.36元。故建中公司仅应对维修加固工程中主体结构加固维修承担责任。根据当事人的举证及庭审陈述情况，首先，案涉粮仓主体结构加固维修造价应考虑市场下浮让利因素，一审法院认定主体结构加固维修造价330163.15元应下浮让利15%，即为280638.68元（330163.15元×85%）。其次，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条及《中华人民共和国建筑法》第六十一条均规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。案涉粮仓未经竣工验收，顺发贸易公司擅自于2015年9月投入使用未经验收合格的工程，且双方在庭审中对于工程维修问题达不成一致意见，建中公司不同意承担维修义务。一审法院认为双方对于建设工程出现部分质量问题均存在过错，均应对主体结构工程质量问题产生的修复费用承担责任。第三，鉴定机构于2020年4月出具鉴定书，顺发贸易公司擅自使用粮仓将近5年，其自身的使用必定对粮仓造成一定损害，增加粮仓主体结构修复费用。综合案件事实，一审法院认定建中公司应当承担主体结构维修加固造价的70%，即196447.08元（280638.68元×70%），顺发贸易公司自行承担30%，即84191.60元（280638.68元×30%），即建中公司应当向顺发贸易公司支付案涉粮仓主体结构维修加固费用196447.08元。

建中公司辩称其承建仓库质量合格，顺发贸易公司诉请维修费用无事实依据及仓库维修加固费用鉴定程序不合法等辩论意见。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，无论承包人承建工程质量是否经验收合格，均不能免除承包人在合理使用寿命内对工程主体结构质量承担保修责任。同时双方也在《建设工程合同》中约定“主体工程保修五年”，顺发贸易公司请求建中公司履行维修义务并未超过约定保修期间。其次，一审法院依法通知共同选定鉴定机构（包括维修加固设计机构），建中公司认为其不应对案涉工程承担维修义务，拒不参加鉴定机构（包括维修加固设计机构）的选定，也不参加案涉粮仓结构加固设计现场勘察，系其对自身权利的处分，不影响鉴定的进行，该鉴定程序合法。故对建中公司上述辩论意见，不予采纳。

关于顺发贸易公司向广州仲恒房屋安全鉴定有限公司支付鉴定费30000元、向枣阳市建筑设计研究院支付设计费17000元、向随州正兴工程造价事务有限公司支付鉴定费7000元如何承担的问题。顺发贸易公司在另案（2018）鄂1321民初119号民事案件中，为证明建中公司承建粮仓存在质量问题申请鉴定，支付鉴定费30000元，一、二审均未对该鉴定费负担问题进行处理。参照广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字〔2018〕SW0642号《房屋工程质量检测鉴定报告》的鉴定结论，一部分为屋面防水，一方面为仓库混凝土强度。因屋面防水不属主体结构工程质量，故一审法院认定该鉴定费30000元由顺发贸易公司和建中公司各负担一半，即建中公司负担该鉴定费15000元。同理，参照随州正兴工程造价事务有限公司向本院出具的书面答复意见，屋面维修不属于主体结构维修加固，故建中公司对该设计费17000元、鉴定费7000元负担50%，即12000元【（17000+7000）元×50%】。故建中公司共计负担上述鉴定费、设计费27000元。

关于发票的问题。建中公司向顺发贸易公司开具并交付工程款税务发票1500000元，向顺发贸易公司开具但未交付工程款税务发票527922.12元，合计2027922.12元。根据二审生效判决确定顺发贸易公司下余工程款527922.12元未向建中公司支付，即顺发贸易公司已付工程款数额已超过合同约定的45%，建中公司应按合同约定向顺发贸易公司开具下余金额为2305009.88元的工程税务发票。

依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、随州市建中建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内，向随州市顺发粮油贸易有限公司支付粮仓主体结构维修加固费用196447.08元；二、随州市建中建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内，向随州市顺发粮油贸易有限公司支付鉴定费、设计费合计27000元。三、随州市建中建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内，向随州市顺发粮油贸易有限公司开具金额为2305009.88元的工程税务发票。四、驳回随州市顺发粮油贸易有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，由随州市顺发粮油贸易有限公司负担1825元，由随州市顺发粮油贸易有限公司负担1825元。

二审中，双方当事人未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，顺发贸易公司与建中公司签订的2份《建筑工程合同》约定了承包价格每平方米980元，同时约定了建中公司必须按照图纸进行施工，工程质量必须达到合格工程。建中公司愿意以980元的价格在保证质量合格的情况下承包涉案工程，其应当依照合同约定履行义务。建中公司上诉申请对其承建的1#、2#仓库的设计图纸造价进行预算鉴定，确定是否和当时合同约定每平方米980元相符，并要求顺发贸易公司补足差额，不符合双方之间合同约定，其上诉请求不能成立，其鉴定申请本院不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，顺发贸易公司在建设工程未经竣工验收的情况下，擅自使用后以质量不符合约定为由主张权利，建中公司仅应当对在建设工程合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构质量承担责任。屋面维修造价259491.36元不属于主体结构质量维修费用，一审不予支持并无不当。因评估机构鉴定是以市场价格予以评估，未考虑建筑市场中通常会存在的下浮让利情形，一审酌定市场中承建单位会存在15%下浮让利并无不当。同时，顺发贸易公司在已经存在质量问题的情形下，持续使用仓库5年，对粮仓主体结构有一定影响，增加了粮仓的维修费用，一审酌定由顺发贸易公司自行承担30%并无不当。对诉讼过程中产生的鉴定费用，因双方在履行合同的过程中均存在过错，且鉴定中屋面工程不属于主体张结构质量问题，一审判定双方各承担50%并无不当。

综上所述，上诉人顺发贸易公司、建中公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12254元，由上诉人随州市顺发粮油贸易有限公司负担7603元，由上诉人随州市建中建筑工程有限公司负担4651元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　亘

审判员　张　欢

审判员　吕丹丹

二〇二〇年十二月十八日

书记员　郭金洋