铁岭市第二人民医院、铁岭金海建筑工程有限责任公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽12民终453号

上诉人（原审被告）：铁岭市第二人民医院（铁岭市结核病医院），住所地铁岭县镇西堡镇李家屯村。

法定代表人：方红，院长。

委托诉讼代理人：吴丰，办公室主任。

委托诉讼代理人：张军，辽宁守衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：铁岭金海建筑工程有限责任公司，住所地铁岭市银州区北市组团三号楼一号。

法定代表人：刘金伟，公司总经理。

委托诉讼代理人：关兰华，辽宁银冈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟凡斗，公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月19日生，满族，现住铁岭市银州区。

委托诉讼代理人：张洪和，辽宁正业律师事务所律师。

上诉人铁岭市第二人民医院（以下简称铁岭二院）、铁岭金海建筑工程有限责任公司（以下简称铁岭金海）与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，铁岭县人民法院作出（2020）辽1221民初2046号民事判决，铁岭二院及铁岭金海不服，向本院提出上诉，本院作出（2021）辽12民终959号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。铁岭县人民法院作出（2021）辽1221民初2447号民事判决，铁岭二院、铁岭金海不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2022年2月21日公开开庭审理了本案。上诉人铁岭二院委托诉讼代理人吴丰、张军，上诉人铁岭金海委托诉讼代理人孟凡斗、关兰华，被上诉人***及委托诉讼代理人张洪和到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

铁岭二院上诉称，请求撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求，并承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、原审法院在未查明上诉人是否欠付金海公司工程款及欠付具体数额情况下判令上诉人承担给付责任错误。案涉工程系财政投资建设的公用事业建设项目，工程竣工后要经过政府投资审核部门作出的审核报告确定总工程款数额。上诉人还需要支付承包方金海公司多少工程款甚至是否还需支付金海公司工程款目前并不明确。工程已近尾声，尚有弱电、消防工程未完工，经投资审核中心对已完工部分审核数额为1500万元。上诉人随着施工进度已拨付承包方金海公司1850万元，故在政府投资审核中心未最终审核结算之前，上诉人不能再付款，否则无法预留工程质量保证金，甚至会造成国有资金损失，损害国家利益。二、原审法院认定***完成外墙保温工程部分的工程款事实不清，证据不足。原审法院依据铁岭辽北工程造价咨询有限公司出具的《关于铁岭市第二人民医院病房楼土建、装饰装修及附属工程2015年10月-2018年12月形象进度款报告》，认定***完成外墙保温的工程款过于牵强，滥用司法裁量权，明显错误。一方面，该报告是上诉人与金海公司之间就关于工程款拨付进度做出的粗略报告，不但与***无关，而且也不是结算报告。另一方面，原审法院既然认可该报告，却又对报告书第四项编制结论中明确说明的“本预算只做拨付工程进度款使用，不做为结算依据及其他用途使用，特此说明”视而不见，强行作为结算依据。可见，***主张完成施工部分的工程款事实不清，在***没有提供证据证明其主张工程款的情况下，原审法院强行凭借工程造价公司明确说明“不能作为结算依据”的报告内容作为认定***工程款的证据是错误的。三、***主张实际施工的外墙保温工程并未进行验收，没有证据证明工程质量合格，原审认定质量合格错误。被上诉人施工的外墙保温工程，没有质量检测合格报告是客观事实。而且被上诉人主张金海公司进行下一道工序施工，视为金海公司接受质量合格的事实，这只是对金海公司而言。对二院来讲，外墙保温既未质检合格，也未交付使用，因此对被上诉人的主张并不接受，并不认可，被上诉人不具备主张工程款的条件。四、原审法院判令上诉人对实际施工人***承担支付责任，明显适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审判决在具体数额不清的情况下。判决发包方承担支付责任适用法律错误。

铁岭二院对铁岭金海答辩意见为，案涉病房系铁岭金海中标项目，铁岭金海地产是总承包人，双方签订建设工程施工合同并备案，因此案涉工程包括本案涉及的外墙保温工程，铁岭金海主张铁岭二院违法分包，由发包方承担责任的上诉理由无事实依据，对其他上诉理由无异议。

铁岭金海上诉称，请求二审对一审判决依法改判，改判上诉人不承担给付责任，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由，一、根据本案事实，在工程尚未验收且工程质量严重不合格的前提下，上诉人不应当给付被上诉人的工程款。（一）、1、被上诉人施工的外墙保温岩棉材料厚度不够，违反合同约定，违反设计规范；实际施工厚度仅为设计要求的一半50mm。2、上诉人与被上诉人并非违法分包关系，系由于发包方擅自发包，应由发包方承担责任；（二）、即便外墙保温验收合格，上诉人也不应当给付工程款，仅应给付部分进度工程款。（三）、一审法院认定支付工程款的依据错误。（四）、一审法院认定其他事实错误。1、连廊及上料口施工量及价款认定错误；2、上诉人不应承担迟延验收及付款损失；3、吊篮损失应由被上诉人承担。

铁岭金海对铁岭二院答辩意见为，同意铁岭二院意见，其他同上诉状。

***答辩意见，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。关于利息计算时间有瑕疵，但没有提出上诉就算认同。

***向一审法院提出诉讼请求：1、请依法判令被告铁岭金海建筑工程有限责任公司立即向原告***支付所欠工程款1037481.22元及利息；利息2016.10.5-2019.8.19日前按照中国人民银行贷款利率计算。从2019.8.20日起按照同期贷款市场利率计息；2.请依法判令被告铁岭市第二人民医院(铁岭市结核病医院）在欠付被告铁岭金海建筑工程有限责任公司建设工程价款范围内对原告***承担给付责任；3.请依法判令二被告赔偿停工期间给原告***造成的吊框租金损失43330元。4.案件受理费、律师费等一切诉讼费用由二被告承担。

事实理由：2016年10月初，经被告铁岭市第二人民医院（铁岭市结核病医院）与被告铁岭金海建筑工程有限责任公司（下称金海公司）例会商定，由原告负责被告第二医院门诊病房楼A座外墙保温工程的施工，并约定工程完工后按工程量清单一次性结算，由被告第二医院将工程款先行支付给被告金海公司，再由被告金海公司如数支付给原告。为此，原告从2016年10初包工包料开始施工，至当年11月中旬施工结束，但二被告未按约定与原告结算并支付工程款。后经了解，被告第二医院已将原告工程款支付给被告金海公司，而被告金海公司却以被告第二医院未结清工程款为由，拒不向原告支付工程款。现包括原告保温工程在内的整体工程不仅已验收合格并已交付使用，而且经市财政部门按工程量清单计价规范审计，原告完成工程造价为1，037,481.22元。又由于从原告于2016年11月中旬交付已完工程至今已近四年，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，二被告应按中国人民银行同期贷款利率和银行间同业拆借利率向原告支付从工程交付之日起至付清工程款之日止的利息。另外，由于原告施工结束时尚有其他未完工程仍需要通过上料口运料，只好将2套吊框留下待整体工程结束时封闭上料口并拆除吊框，后因二被告于2017年春发生争议，造成停工3年，而且在2019年10月复工时无人通知原告，整体工程结束并由被告金海公司封闭上料口后才将2套吊框拆除，致使原告租赁的2套吊框从2016年11月一直闲置至2019年10月底，并因此致使原告损失租赁费43330元，故二被告应当对原告的此项损失承担赔偿责任。

一审法院认定事实如下：2015年11月1日，被告铁岭二院与被告金海公司签订《建设工程施工合同》，被告铁岭二院将铁岭市第二人民医院李家屯院区扩建病房楼A座项目发包给被告金海公司，工期为2015年11月1日至2016年11月30日，合同价款为23008700元。2016年10月初，被告金海公司将该项目中的外墙保温工程分包给原告***，原告***于2016年10月初进场施工，于2016年11月5日完工。原告施工结束时尚有其他未完工程仍需要通过上料口运料，将租用的2套吊篮留下待整体工程结束时封闭上料口并拆除吊框，后因二被告原因，工程停工，在2019年10月复工，整体工程结束并由被告金海公司封闭上料口后将2套吊篮拆除，致使原告租赁的2套吊篮从2016年11月一直闲置至2019年10月底，造成原告损失租赁费43330元；该涉案工程项目除弱电工程没有完成外，其它均已完成。被告铁岭二院已经按照铁岭辽北工程造价咨询有限公司出具的形象进度款报告先后向被告金海公司拨款1850万，支付的1850万包含外墙保温工程。后经***催要，金海公司至今未给付***工程款。目前该病房楼项目未进行整体竣工验收，未交付使用。

另查，依据铁岭辽北工程造价咨询有限公司出具《关于铁岭市第二人民医院病房楼土建、装饰装修及附属工程2015年10月-2018年12月形象进度款报告》，实际施工人***施工的外墙保温工程体现在报告的第80、81、82、83、84、221、222、223项中，进度款价合计为人民币1037481.22元686257.89+105387.78+32174.05+101759.53+25846.97+17250+26565+42240+18810)。

一审认为：被告铁岭二院与被告铁岭金海公司于2015年11月1日签署《建设工程施工合同》中，外墙保温工程系该建设施工合同的一部分。金海公司与***虽未签订书面建设工程分包合同，但***实际进行了铁岭二院李家屯院区病房楼外墙保温工程的施工，双方之间成立事实上的建设工程分包合同关系。原告***作为自然人并不具备分包建筑工程的主体资格，因此金海公司与***之间的分包合同无效。但鉴于***与被告金海公司之间形成的事实上的建设工程分包合同，实际施工人***已于2016年11月5日完成外墙保温工程的施工，且该项施工的下道工序刷涂料也已经完成，就已经完成的施工部分，实际施工人有权向被告金海公司主张工程款。而被告金海公司与被告铁岭二院以整体工程没有进行竣工验收为由主张不应支付工程款的理由不能成立。

被告铁岭二院依据与被告金海公司共同委托铁岭辽北工程造价咨询有限公司出具的《关于铁岭市第二人民医院病房楼土建、装饰装修及附属工程2015年10月-2018年12月形象进度款报告》，已经将包括外墙保温工程的工程进度款拨付与被告金海公司共计1850万元，被告金海公司应当将外墙保温工程这部分进度款拨付给实际施工人原告***，被告金海公司承认外墙保温工程为实际施工人施工，又没有合法依据，则不应擅自截留该笔工程款，故对原告***要求被告金海公司，按照铁岭辽北工程造价咨询有限公司出具的形象进度款报告中载明的外墙保温进度造价款的数额，给付工程款诉讼请求，于法有据，应予支持。依据铁岭辽北工程造价咨询有限公司关于外墙保温工程进度款为1037481.22元。因铁岭二院病房楼A座工程并未整体竣工验收及交付使用，故金海公司在给付***的工程款中可以按照工程进度款的拨付习惯，比照《建设工程质量保证金管理办法》第七条的规定预留10%的工程拨付款，该部分价款待工程整体竣工验收合格结算后再行给付。因此，被告金海公司应支付给***的工程款为933733.10元（1037481.22元X90%)。因外墙保温工程中连廊和上料口为金海公司施工，故应扣除该两项价款，但由于金海公司并没有提供充分的证据证明其工程量及价款，因此，可在整体工程结算时在预留原告的质保金中扣除。因金海公司的延迟验收及付款行为给***造成了资金利用损失，故本院对***要求金海公司给付欠款利息的诉讼请求亦予以支持，利息从应付工程价款之日计付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明，因建设工程未交付，工程价款也未结算，利息计算应从原告起诉之日计算利息。原告一审立案时间为2020年10月19日，至给付之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于***要求铁岭二院在欠付金海公司建设工程价款范围内对***承担给付责任的诉讼请求，铁岭二院在庭审中虽认为已经向被告金海公司拨付工程款1850万元，但双方对整体工程没有最终结算，故本院对***的该项诉讼请求亦予以支持。

关于***要求金海公司与铁岭二院赔偿停工期间吊框租金损失的诉讼请求，因***提供的现场吊篮照片显示的是恒安吊篮，提供的租赁吊篮的租赁合同出租人为黑龙江恒安机械设备租赁有限公司，原告尽到举证的证明责任，原告进行外墙保温施工，也理应用此设备。因被告怠于验收，造成原告租期过长，该损失应由被告赔偿。故本院对***租赁的2套吊篮从2016年11月一直闲置至2019年10月底损失的租赁费43330元，被告应当承担赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告铁岭金海建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款933733.10元；并以该款为基数支付从2020年10月20日起至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

二、被告铁岭金海建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告***吊篮租赁费损失43330元；

三、被告铁岭市第二人民医院在欠付铁岭金海建筑工程有限责任公司工程价款范围内对***承担给付责任；

一审案件受理费14591元，由被告铁岭金海建筑工程有限责任公司负担。

二审中金海提交证据，一、图纸，二、照片。欲证明设计图纸为保温板为100mm，阻燃系数为A级，照片显示工程使用保温板厚度为50mm。欲证明被上诉人施工未达到施工技术要求。铁岭二院对该组造价无异议。***认为，对图纸的真实性无异议，证明目的有异议，该证据不能反映证明目的，施工中没有给图纸，是铁岭金海技术员指导施工，提供过材料出厂合格证，也进行了对比和验收，在施工过程中未擅自使用材料。在实际施工中存在因墙体不平，减少保温板厚度施工的情形。且对方已经接收了。

经质证，该证据不能反映***施工全貌，不予采信。

本院二审查明的事实与原审一致，对一审查明的事实予以确认。

另查明，***承包铁岭金海外墙保温工程为按照工程造价清单计算工程款。

本院认为，关于铁岭金海公司提出发包方擅自分包，应由发包方承担责任问题，因作为工程总包的铁岭金海与***对工程相关问题进行了协商并达成协议，由***实际进行了施工，且铁岭二院将外墙保温工程款拨付到铁岭金海账户，故铁岭金海该主张不能成立。

关于铁岭金海提出外墙保温材料质量及工程质量是否合格申请鉴定问题，鉴定应当在举证期限内提出，本案在一审法院审理二次，铁岭金海均未提出鉴定申请，且***施工过程中，铁岭二院以及铁岭金海均应当对***实际施工过程进行检查和检验，铁岭二院及铁岭金海可提供现场记录、认证单，监理单等材料来证明外墙保温材料及工程是否符合质量标准。故对铁岭金海的鉴定申请不予支持。

根据铁岭二院及铁岭金海签订的《建设工程施工合同》第五条工程质量管理有关规定，铁岭金海应当对工程隐蔽部位进行自检，并经自检确认是否具备覆盖条件。经监理人员检查确认质量符合隐蔽要求，并在验收记录签字后，承包人才能覆盖。监理人员未按时进行检查，也未提出延期要求的，视为隐蔽工程检查合格。在***施工后，铁岭金海对外墙保温进行了覆盖施工。2019年9月10日，铁岭二院与铁岭金海共同委托铁岭辽北工程造价咨询有限公司出具《关于铁岭市第二人民医院病房楼土建、装饰装修及附属工程2015年10月-2018年12月形象进度款报告》，铁岭二院依该报告向铁岭金海拨付了工程款，所拨付款项包含***施工的外墙保温工程。现李家屯院区病房A楼工程因铁岭金海弱电工程未完工，工程长期无法竣工验收。故原审法院按照铁岭辽北工程造价咨询有限公司出具的形象进度款报告中载明的外墙保温进度造价款的数额，判决铁岭金海给付工程款并无不当。铁岭金海提出不应承担迟延验收及付款损失一节，由于消防及弱电工程未完工导致，原审判决铁岭金海承担迟延验收及付款损失并无不当。原审按照***起诉之日确定利息给付时间符合法律规定，铁岭金海不承担迟延利息的上诉请求也不能成立。

关于吊篮损失一节，因***在原审法院二次审理中提交了二份不同的吊篮租赁合同，且未提交已付租金的证据，***请求赔偿吊篮租金损失依据不足。故铁岭金海主张不应承担吊篮损失的主张，本院予以支持。

关于铁岭二院是否承担连带责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定（实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。）作为发包人的铁岭二院应在查明欠付工程款的数额后，在欠付工程款的范围内对***承担连带责任。本案中，***未提交证据证明铁岭二院欠付工程款的具体数额。其次，依据铁岭辽北工程造价咨询有限公司出具的《关于铁岭市第二人民医院病房楼土建、装饰装修及附属工程2015年10月-2018年12月形象进度款报告》，铁岭二院应交付铁岭金海工程款2000万元，现已交付工程款1850元，尚需预留工程质保金。再次，铁岭二院与铁岭金海尚未结算，弱电工程未完工，该部分工程款不清。即发包人铁岭二院尚欠承包人铁岭金海工程款具体数额无法确定，故铁岭二院上诉请求成立，应予支持。***可在铁岭二院欠付工程款数额确定后另诉解决。

上诉人铁岭二院、铁岭金海的其他上诉请求不能成立，不予支持。

综上，上诉人铁岭二院、铁岭金海部分上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款二项规定，判决如下：

一、维持铁岭县人民法院（2021）辽1221民初2447号民事判决第一项；

二、撤销铁岭县人民法院（2021）辽1221民初2447号民事判决第二、三项；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人铁岭金海建筑工程有限责任公司、上诉人铁岭市第二人民医院其他上诉请求。

一审案件受理费14591元（被上诉人***预交），二审诉讼费29182元（铁岭二院、铁岭金海各预交14591元），共计43773元，由上诉人铁岭金海建筑工程有限责任公司负担28050元。被上诉人***负担15723元。

本判决为终审判决。

审 判 长　宿中顺

审 判 员　周　彤

审 判 员　刘　芳

二〇二二年三月二十五日

法官助理　张　颖

书 记 员　李金宣