铁岭市第二人民医院与某某、铁岭金海建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽12民终2057号 上诉人（原审被告）：铁岭市第二人民医院，住所地辽宁省铁岭县镇西堡镇***村。 法定代表人：**，系该院院长。 委托诉讼代理人：**，系辽宁守衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月25日生，住辽宁省铁岭市银州区。 委托诉讼代理人：**和，系辽宁正业律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：铁岭金海建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省铁岭市银州区北市组团三号楼一号。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***。 上诉人铁岭市第二人民医院（以下简称铁岭二院）因与被上诉人***、铁岭金海建筑工程有限责任公司（以下简称金海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2022）辽1221民1423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员***独任审理了本案。本案现已审理终结。 铁岭二院向本院上诉请求：撤销铁岭县人民法院（2022)辽1221民初1423号民事判决，裁定发回重审或者依法改判驳回***的诉讼请求；2、要求铁岭二院承担一、二审诉讼费。事实与理由：***虽然参与了消防工程的实际施工，但***与铁岭二院并不存在建设工程合同关系，原审认定基本事实完全错误。理由如下：一、***院区扩建病房楼A座项目系中央财政拨款项目，金海公司系该项目的中标单位，案涉消防工程是该项目的一部分工程。二、2015年11月1日，铁岭二院与金海公司签订建设工程施工合同，将整个工程发包给金海公司，其中包括***主张的消防工程，该合同在建设行政管理部门备案。基于建设施工合同，铁岭二院只对金海公司有支付工程款义务，没有与***结算工程款义务。三、金海公司按照建设施工合同进行施工，在进行到消防工程部分时，因施工进度问题经铁岭二院基建负责人***联系介绍***为金海公司施工，在***对消防工程进行一部分施工后，继续由金海公司进行施工，目前消防工程仍有收尾工程金海公司未全部完成。***实际只是施工了消防工程的中间一部分，前后都是由金海公司施工，***只是给金海公司干了中间一部分消防工程的活，原审法院认定***与铁岭二院成立建设工程施工合同完全错误。四、原审判决第5页认定如下事实：“2016年9月，被告铁岭二院主管基建的负责人***与***口头约定由***为铁岭二院***院区扩建病房楼A座消防工程施工隐蔽工程部分，预定先施工，然后通过招投标解决工程款给付问题，但未约定具体付款时间”，而判决书第6页却明确论述“本案***作为自然人不可能具有施工企业资质”，那么，试问：***不具有施工企业资质怎么能进行招投标？***又如何“口头约定”与***通过招投标呢？又如何解决工程款给付问题呢？这是政府出资建设的工程项目，是铁岭市重点民生项目，属于国有资产，不是***的个人工程，作为一个医院的基建负责人，***有什么权利擅自改变政府通过招投标并经备案的施工合同，将政府投资的重点民生工程包给一个不具有施工企业资质的自然人？又怎么实现招投标？原审法院认定***“口头约定”包给***不属实，与客观事实完全相悖。五、作为政府投资的公用事业建设项目，无论是工程质量，还是资金的使用，监管部门都要进行严格管控。特别是案涉的合同中标价款，是政府财政预算的主要内容，整个过程国有资金都是在政府财政、审计等部门监管之下使用的。工程最终需由铁岭市投资审核中心财政审计确认最终工程款，如有剩余都将收归国库，而非归医院所有，审计部门更是严格核查。金海公司作为中标的施工方，不但要具有资质，而且要根据铁岭二院付款提供发票，作为医院财务记账凭证，以备政府监管部门及审计部门核查。***明知自己不具有资质、不能开具发票，又怎么能和***“口头约定”先施工后招投标呢？原审认定基本事实错误。六、原审判决判令铁岭二院给付***工程款305506.90元不但数额过高，依据不足，而且造成铁岭二院重复支付，损害了国家利益。铁岭市投资审核中心就***院区扩建病房楼A座项目作出的一份工程造价审查报告，就已完工部分审定值为1500余万元，铁岭二院已拨付金海公司1850万元，消防工程包含其中，铁岭二院已支付了消防工程款。原审法院依据铁岭辽北工程造价咨询有限公司出具的《报告书》认定***完成消防工程部分的工程款为305506.90元，而铁岭市投资审核中心作出的工程造价审查报告认定消防水、消防电两项工程款合计才23万余元，其中还有金海公司施工的部分。而且，铁岭辽北工程造价咨询有限公司明确了其出具的《报告书》为基本建设工程造价预算报告，不是结算依据，同时该消防工程作为政府投资项目的一部分，最终要以投资审核中心复审作为结算依据。可见，原审法院认定***工程款305506.90元依据明显不足，同时造成了铁岭二院重复支付。因此，铁岭二院认为，原审法院判令铁岭二院给付***工程款305506.90元明显错误。此外，***施工干活期间为2016年10月20日至2016年12月20日，***起诉已超过诉讼时效，其提交的与***的微信聊天记录并不是向铁岭二院主张工程款，而是向金海公司催要工程款，因此该证据非但不能证明***曾向铁岭二院主张过权利，相反该证据更加能够反映案件的客观事实，即***是给金海公司干活，由金海公司向***付款。综上所述，铁岭二院认为，原审判决***与铁岭二院存在建设工程合同关系显属认定事实错误，从而导致适用法律错误，明显错判。另，原审认定***是消防承包人，***一审主张是实际施工人，一审笔录中有记录。实际施工人与承包人是两个基础事实，一审认定事实错误。***的笔录与案件实际情况严重不符，先说2016年后财政接手要招标，后又说政府不要招标，前后矛盾。消防工程本就是包含金海公司承包项目承建之中，何来招标之说，更何况后期没有下文，到底是否有***重新招标的事需要佐证、考证，其所说的内容经找投标在备案的主管相悖。卷******给金海公司干活，金海公司将部分工程分包给***，***提交***的记录，案外人**为大包方，金海公司是大包，***是二包，负责人有金海公司、***、***三个人签字，工程量也是三个人签字。如果***认定是承包人就不需要**的签字。消防工程投标文件载明是78万元。我方认为***在本案是实际施工人，原审认定实际承包人是错误的，我方没有发包给***，总承包方为金海公司，***的笔录与事实不符，实际上***干活时该项目早已招标，时间显示所述不属实。在我方与金海公司签订合同，包含这消防工程，是双方没有异议的事实。消防合同包含在给金海公司合同里面。在登记备案才是合法有效的，不存在我方个人发包给个人，因为该项目不肯重复发包，是需要有资质单位进行承包，如果没有资质无法开发票，无法竣工。***作为自然人无法承包消防工程，***就是实际施工人，原审认定基础事实错误，案涉项目另有外墙保温工程因另案起诉，铁岭中院判决金海公司承担责任，我方不承担责任，应该同案同判。原审以辽北评估明确预算是错误的，未考虑工程所有方资金的水平。未经工程审核之前，无法计算尚欠工程款具体数额。无法确定我方是否欠金海公司工程款。本案即使按原审逻辑认定***是相对方，按无效合同，那么工程款是需要折价计算。原审法院给***的笔录，显示依次强调要与金海公司签订分包合同，工程就是金海公司承包的。 ***辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，应依法维持原判。第一、我方与金海公司不存在挂靠关系，案涉工程是铁岭二院直接找我方做的。根据合同相对性就对铁岭二院进行结算，与金海公司无关。第二、关于时效问题，工程款没有约定具体付款时间，***作为铁岭二院的职工，根据民诉法规定，他的证言对铁岭二院不利应予以采信，所以本案没有超过诉讼时效。第三、一审确认了工程是我方干的，同时铁岭二院是金海公司对工程进行评估造价均已认可，没有其他证据证明铁岭二院只是已审核拨给金海公司一部分，以审核为主，不应该拨给金海公司1850万元。不论我方是实际施工人还是承包人，依据合同相对性，不管我方是否具备施工资质，工程已经竣工使用，我方已经干了，铁岭二院就有付款义务，过错责任不在我方，我方就是干活的，不管违法法规合同，我方没有错误。铁岭二院应该知道我方是否有资质是否能够完成工程。铁岭二院上诉状里面也承认活是我干的。消防的活是铁岭二院直接找的我，从金海公司大合同里摘出来的，当时铁岭二院着急，找我干活就应该有给我方付款的义务。***是铁岭二院的员工，是对方着急才找的我，没有通过金海公司，我方与***的口头约定代表单位。工程完成后我方找***，就不给签订合同，我方是相信铁岭二院就垫付资金了。我方可以给铁岭二院出具发票。我方干的是隐秘工程，与外墙保温工程不同，不属于同一类型案件。 金海公司辩称：铁岭二院违法分包我公司承包的消防工程，我公司是总承包商，虽不存在消防资质，但我公司可以分包。但是由于铁岭二院不懂，就另找***干的活。分包时我公司并不同意，但铁岭二院仍然坚持分包，消防工程造价为30多万元。该工程款与我公司无关。铁岭二院尚欠我公司400余万元，我公司已另行起诉铁岭二院主张该欠款，该400余万元欠款中不包括诉争的20万元消防工程款。 ***向一审法院起诉请求:1、铁岭二院给付原告工程款305506.90元，并给付从2016年12月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率及从2019年8月20日起至给付之日止按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率并加收50%计算的利息(依据买卖合同的司法解释第18条、31条、32条)；2、被告如已向第三人支付上述款项，由第三人在上述款项内向原告承担连带给付责任；3、诉讼费、律师费由被告承担。事实与理由：2016年9月，被告铁岭二院主管基建的相关负责人找我商谈其本单位在***扩建病房楼消防工程施工一事，称该工程主体工程已完工待进行内部装修，因装修施工着急安装室内吊棚，在封棚之前其棚内的消防喷淋管道、消防电管线等隐蔽工程必须先行施工。当时未签订合同，也未约定具体付款时间。只是被告称以财政拨款为准，同时征得第三人同意，原告于2016年10月20日进场施工，至同年12月20日结束，原告包工包料，经被告现场负责人和项目经理确认原告的工程量价款为305506.90元，原告对消防管道隐蔽工程进行施工，只是消防工程一部分。消防其他工程被告另行找他人施工，该工程停工至2021年才投入使用，现原告才得知此事，被告多次以政府未拨款为由，拒付原告工程款至今。原告认为，原告系实际施工人，对部分消防工程进行施工完毕，而且已投入使用。根据我国《民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，提出前列诉讼请求。 一审法院认定事实：2016年9月，铁岭二院主管基建的负责人***与原告***口头约定由原告***为被告铁岭二院***院区扩建病房楼A座消防工程施工隐蔽工程部分，预定先施工，然后通过招投标解决工程款给付问题，但未约定具体付款时间。原告于2016年10月20日进场施工，2016年12月19日，在被告铁岭二院有工作人员在场情况下，进行了自动喷水系统试压检验，原告施工部分验收合格。铁岭市投资审核中心于2018年5月17日对涉案部分工程进行工程造价审核，确定原告***施工部分消防水造价67447.24元，消防电造价166018.30元，两项合计233465.54元。2019年7月19日，经被告铁岭二院委托再次对涉案消防水和消防电进行工程造价，确定总价款为656190.26元。其中消防水造价为288251.50元，消防电为367938.76元，2021年7月11日，因为上述消防水和消防电工程不全部由原告***施工，经与第三人金海公司确认，原告***与被告铁岭二院工作人员***，第三人金海公司项目经理确认原告***施工的消防水和消防电部分工程总造价为305506.76元。该工程目前已投入使用。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用书面形式订立合同，在签字或**之前，当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，被告铁岭二院主动找原告***为其施工消防工程，原告***已实际施工完毕，被告铁岭二院已实际使用，应当认定原告***与被告铁岭二院的建设工程施工合同已成立。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本案中，被告铁岭二院未按照口头约定自己通过招标与原告***签订合同，亦未完成后期承诺促成第三人与原告签订合同并通过第三人给付工程款的约定义务，按照合同相对性原理，就应当自己履行合同义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定：“承包人未取得建设施工企业资质的，合同无效。”本案原告***作为自然人不可能具有施工企业资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004)第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，承包人请求参照施工合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，本案原告施工的消防工程已经验收合格。原告***要求被告铁岭二院给付工程款，符合该项法律规定，本院予以支持。被告铁岭二院辩解涉案整体建设工程全部承包给第三人，该工程是政府全额拨款项目，应由第三人给付工程款。经本院分析论证，此种情况可以实现的前提事实是原告与第三人磋商并签订了施工合同，但客观事实并非如此，故其辩解没有事实依据，本院不予采纳。被告铁岭二院同时辩解涉案工程款已给付第三人，应由第三人给付原告，该节事实第三人否认，按照“谁主张，谁举证”原则，被告铁岭二院提供的预付款发票不能证明涉案工程款已给付第三人，应认定为举证不能，本院不予采纳；关于被告铁岭二院主张本案已经过诉讼时效一节，原告提供证据证明2019年8月8日，被告铁岭二院通知原告到被告处开会研究涉案事实，故按照有关诉讼时效的法律规定，本案没有超过诉讼时效。本案工程款数额需要合法认定。原告起诉要求按照铁岭辽北工程造价咨询有限公司工程造价书评估数额305506.90元，该数额经第三人区分后予以认可。被告铁岭二院认为***签字不代表院方，对该数额不予认可，要求按照2018年铁岭市投资审核中心审核认定的233465.54元计算。本院经审查认为，既然是审核，就要有造价报告在先而不是审核在先，被告铁岭二院没有提交供审核的造价报告；原告提供的2019年铁岭辽北工程造价咨询有限公司的报告书是被告铁岭二院委托造价，如果应该以在先的铁岭市投资审核中心审核意见为准，又何必再次委托铁岭辽北工程造价咨询有限公司造价，显然应该以在后委托的铁岭辽北工程造价咨询有限公司工程造价书评估数额305506.90元确定涉案工程款数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004)第十八条规定：“利息应从工程款应付之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案原告陈述约定按工程进度拨款，但被告未予认可，本院据此认定当事人对付款时间约定不明确，本院查证被告铁岭二院提供的给付第三人工程款记录，显示在2016年12月21日前，已预付第三人工程款1500万元，显然被告铁岭二院完全可以在此时给付工程款。原告于2016年12月19日经打压验收合格，12月20交付，原告要求被告从2016年12月21日起计付利息，符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”本案中，原被告对利息计付标准没有约定，原告的利息计算方法诉求中要求加收50%利息部分，没有法律依据，本案不予支持，其余利息计算方法诉求，符合法律规定，本院予以支持。原告起诉要求第三人承担给付工程款连带责任，因为其没有提供证据证明第三人占有原告的工程款，故该请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。原告***起诉要求被告铁岭二院给***费，没有法律依据，本院不予支持。综上，本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第三十七条、第五十二条、第六十条第二款、第六十五条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条第(二)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告铁岭市第二人民医院于本判决生效后十日内给付原告***工程款人民币305506.90元，并以此款为基数，从2016年12月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息和从2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费5882.60元，减半收取2941.30元，由被告铁岭市第二人民医院负担。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案应为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案铁岭二院负责诉争工程的负责人***承认其与***存在口头合同，由***对诉争消防工程进行施工。口头的建设工程施工合同虽不符合法律规定，但法律规定经验收合格，应当给付工程款。金海公司在两级法院审理期间，均主张诉争消防工程为***建设，是铁岭二院发包给***施工的，该消防工程与其公司无关，故一审法院认定***与铁岭二院存在建设工程施工合同正确。消防工程系铁岭二院申请，人民法院依法指定鉴定机构进行的鉴定，该鉴定结论铁岭二院不予认可，但没有充分的证据鉴定程序违法，鉴定结论不当，故一审法院采信该鉴定结论正确。铁岭二院主张联系***研究给付工程款，该事实证明铁岭二院认可欠款事实，本院对铁岭二院本案已超过法定诉讼时效的主张不予认可。 综上所述，铁岭二院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5882.60元，由上诉人铁岭市第二人民医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十五日 法官助理　高　彤 书 记 员　***