云南志同建筑工程有限公司、云南阳光山水景观园艺工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云05民终564号

上诉人（原审原告）：云南志同建筑工程有限公司。

统一社会信用代码：91530112673630832M。

住所地：云南省昆明市西山区大商汇商贸中心77幢18号商铺。

法定代表人：赵再森，任该公司经理。

委托诉讼代理人：刘小龙、胡苏斌，云南天利达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南阳光山水景观园艺工程有限公司。

统一社会信用代码：91530000719493854F。

住所地：中国（云南）自由贸易试验区昆明片区官渡区盘龙江东岸下临江里龙江苑1号17层1176号。

法定代表人：赵金山，任该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：马建宁，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。

上诉人云南志同建筑工程有限公司（以下简称志同公司）因与被上诉人云南阳光山水景观园艺工程有限公司（以下简称阳光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2019）云0502民初6646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

志同公司上诉请求：请求撤销保山市隆阳区人民法院（2019）云0502民初6646号民事判决，并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对案件证据认定矛盾，导致判决错误。一审庭审中，双方均认可存在劳务关系，在证据认定中，一审判决对于《保山市清华湖生态酒店土建劳务施工结算核对表（2019.5.17第四次）》予以采信,也认为该证据能够证实被告工作人员对原告负责的案涉工程的土建部分的工程量、单价进行核对的事实，而该份证据与原告提交的微信聊天中被告工作人员发送的是一致的，仅仅是因为疫情影响，原告无法按时提供。何况，被告方工作人员书中也是持有一份，但拒绝提供，现酒店已经营业使用，被告提出未结算与是事实不符，与法相悖。二、即使按照一审判决认定的事实及判理，本案应支持上诉人一审诉请，而非驳回全部诉讼请求。一审判决在认定事实及判理中，均阐述了双方已对工程量及单价核对，而结算总价只是一个计算题，单价乘以工程量相加后就能得出总价。上诉人起诉数额也是按照该方式计算得出，更何况发包人早已对酒店进行使用，质量问题依法不能提起，若确实存在质量问题，发包人可依法提起诉讼。综上，一审法院认定事实部分不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人上诉请求。

阳光公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人完成的劳务施工包括土建工程和景观饰面铺贴两个部分，但双方之间没有办理有效结算。二、2019年5月17日形成的核对表仅对土建工程的部分单价进行核对，存在争议项没有解决，不具备结算文件的效力。三、核对表中不包括景观饰面铺贴的工程，双方没有对景观饰面铺贴工程的单价及数量进行核对，没有形成有效的书面结算。四、针对上诉人施工的重做和返工的损失，被上诉人保留另案起诉的权利。

志同公司向一审法院的起诉请求：1、判令被告立即向原告支付工程款（劳务费）54万元；2、本案的诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：原告志同建筑公司是具备建筑装饰装修工程、土石方工程、园林绿化工程等资质的企业。2017年12月15日本案被告阳光山水景观园艺工程公司与保山市青华城乡建设投资有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定由发包人保山市青华城乡建设投资有限公司将保山青华湖园林生态酒店项目景观绿化设计施工总承包（EPC）工程承包给本案被告阳光山水景观园艺工程公司设计施工，承包范围为：酒店景观绿化方案设计、施工图设计（包括出入口、围墙、温泉池区、配套桥梁、红线范围外约1.8万平方米的滩涂部分等所有建设物、构筑物以外的室外空间范围的整体园林景观设计）和与之相关设计服务工作并通过相关部门图审、施工图内的景观绿化工程、水电工程及其他配套工程等与景观绿化有关（不含红线范围外约1.8万平方米的滩涂部分）的全部施工内容。2018年6月原被告双方达成了口头施工协议，由被告阳光山水景观园艺工程公司将其向保山市青华城乡建设投资有限公司承包的保山青华湖园林生态酒店项目景观绿化设计施工总承包（EPC）工程中的土建工程和景观饰面铺贴工程分包给原告具体施工。口头协议达成后，原告即组织施工人员进场施工。2019年4月19日，原被告因工程施工发生纠纷，在分包工程尚未结束的情况下，原告的施工人员撤离了施工现场。原告撤离后，双方工作人员对原告负责施工的土建工程的工程量、单价进行了核对，于2019年5月17日形成了《保山清华湖生态酒店土建劳务施工结算核对表（2019.5.17第四次）》一份。2019年5月18日，案涉工程的发包人、监理单位及被告等三方的工作人员对原告负责施工的清华湖酒店景观饰面铺贴部分存在的质量问题进行了汇总确认，形成了《清华湖酒店景观饰面铺贴质量问题处理结果明细表》一份，但原告未在该质量问题处理结果明细表上签字确认。2018年8月22日至2019年5月17日期间，被告分七次共向原告支付了工程款530000元。至今，原被告双方未对原告负责施工的保山清华湖生态酒店土建工程和景观饰面铺贴工程进行工程结算。现保山清华湖生态酒店已交付建设单位投入使用。

一审法院认为，建设工程施工合同是指当事人就完成建设工程的建筑、安装、装饰装修及价款支付等内容所达成的协议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告提交的证据仅能证实原被告的工作人员对原告负责施工的保山清华湖生态酒店土建工程的工程量、单价进行了核对，不能证实原被告已进行了工程结算，核对表并不具备工程结算效力；而工程结算是施工单位按照合同约定完成所承包的工程，在符合合同要求并经验收质量合格后，通过编制工程结算书向建设单位或总承包人进行工程价款结算，是施工单位向建设单位或总承包人索取工程报酬的依据，因原被告未对原告完成的分包工程进行结算，案涉工程价款总额及拖欠的工程款金额均无法确定。综上，原被告仅对原告施工的工程量、单价进行了核对，未对工程进行结算，并且人民法院不具备为当事人进行工程结算的职责和义务，对此本院已作充分释明，但原告拒绝接受。原告提交的证据不足以证明其事实主张，故原告的诉讼请求一审法院不予支持。被告的辩解部分成立，一审法院部分采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告云南志同建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9200元，由原告云南志同建筑工程有限公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明上诉人志同公司驻工地负责人李家能与被上诉人阳光公司驻工地技术员夏秀鹏，于2019年5月17日在《保山清华湖生态酒店土建劳务施工结算核对表（2019.5.17第四次）》上签字确认，案涉工程土建劳务施工费扣除需要双方进一步确认的阴影部分工程量和单价，已经没有争议部分的款项合计为336488.62元，其他的案件事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人阳光公司是否可以双方当事人对案涉工程没有进行结算为理由拒付剩余工程款？

关于该争议焦点，一审法院认定原、被告仅对原告施工的工程量、单价进行了核对，未对工程进行结算，原告提交的证据不足以证明其事实主张，对原告志同公司要求被告阳光公司支付剩余工程款的诉讼请求不予支持，本院认为该认定和处理意见不正确，一审判决对2019年5月17日《保山清华湖生态酒店土建劳务施工结算核对表（2019.5.17第四次）》、2019年5月18日《清华湖酒店景观饰面铺贴质量问题处理结果明细表》予以采信，却不依据上述两份证据作出实体处理，已经自相矛盾，对此，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条明确规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”、第二百八十一条明确规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期支付的，施工人应当承担违约责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条明确规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”，本案当中案涉工程所涉项目清华湖酒店已投入经营使用，说明分包人阳光公司的工程已经验收合格，且对需要返工的部分已由阳光公司完成，发包方对总承包方的工程已进行过验收、结算，即使双方当事人对案涉工程未进行结算，但双方对2019年5月17日《保山清华湖生态酒店土建劳务施工结算核对表（2019.5.17第四次）》的工程量、单价已进行过认可，应该对该核对表无争议的土建工程款336488.62元予以先行支付，并可以扣除2019年5月18日《清华湖酒店景观饰面铺贴质量问题处理结果明细表》中需要重做、返工的费用，如双方当事人对该明细表所涉金额及之后的工程结算不能达成一致意见，均可以选择另案起诉。

综上所述，被上诉人云南阳光山水景观园艺工程有限公司不应以案涉工程未进行结算为由拒付剩余工程款，而应对本案中目前可以确定的工程款履行支付义务，以保证本案工程款、所涉农民工工资的支付兑现。云南志同建筑工程有限公司上诉请求部分成立，应予以部分支持；一审判决认定事实部分不清楚，适用法律错误，应予以撤销改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销保山市隆阳区人民法院（2019）云0502民初6646号民事判决；

二、被上诉人云南阳光山水景观园艺工程有限公司于本判决生效后三十日内支付给上诉人云南志同建筑工程有限公司工程款336488.62元；

三、驳回上诉人云南志同建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费9200元，由上诉人云南志同建筑工程有限公司负担3510元，由被上诉人云南阳光山水景观园艺工程有限公司负担5690元。二审案件受理费9200元，由上诉人云南志同建筑工程有限公司负担3510元，由被上诉人云南阳光山水景观园艺工程有限公司负担5690元。

本判决为终审判决。

审判长　　段明树

审判员　　黄映瑾

审判员　　杨　梅

二〇二〇年六月十二日

书记员　　张明亮