某某、河南省博爱县新华书店有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫08民终2608号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年2月15日出生，汉族，住河南省博爱县。

委托诉讼代理人：郭先磊，河南天坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武良明，河南博苑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省博爱县新华书店有限公司，住所地：河南省博爱县县城东二环路。

法定代表人：琚晓明，该公司经理。

委托诉讼代理人：张文胜，河南首鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛春生，河南首鼎律师事务所律师。

原审第三人：焦作市铭源建筑有限公司，住所地：河南省博爱县鸿昌街道办事处葵城路**。

法定代表人：张祯堂，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王前进，河南豫城律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河南省博爱县新华书店有限公司（以下简称博爱新华书店）、原审第三人焦作市铭源建筑有限公司（以下简称铭源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人郭先磊、张高明，被上诉人博爱新华书店的委托诉讼代理人张文胜、牛春生，原审第三人铭源公司的委托诉讼代理人王前进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、改判博爱新华书店支付其变更设计工程款2,167,588.94元、一审判决多扣的管理费75,661.09元和鉴定意见多扣的工程款52,063.08元，共计2,295,313.11元，以及相应的拖欠利息；2、支付拖欠工程款利息262,206.20元（以拖欠工程款2,173,319.57元为基数，以中国人民银行同期贷款利率6%为计息标准，从2018年9月27日起至实际付清之日止，暂计至起诉之日为168,881.14元；以拖欠工程款326,313.50元为基数，以中国人民银行同期贷款利率6%为计息标准，从2014年5月19日计算到2019年1月30日止为93,325.06元。两项利息合计为262,206.20元）。3、诉讼费用、诉前保全费、鉴定费用全部由博爱新华书店负担。事实与理由：原审判决认定事实和适用法律错误。一、实际施工当中，发生了较多的口头变更，对方当时承诺最终据实结算，***未能取得签证单，但提供的监理人员证言、监理日志、会议纪要足以证明。而且***向对方提出了变更价款签证单，根据合同约定对方在14天内未提出异议，应视为对变更价款的认可。委托鉴定当中博爱新华书店不提供真实证据，鉴定机构在确定工程款时多扣52,063.08元，应予纠正。***一审当中申请进行补充鉴定，但原审法院认为是申请重新鉴定，不予支持，该驳回申请错误。二、博爱新华书店将玻璃幕墙、断桥铝、大理石干挂工程直接分包给了案外人，而案外人也是通过第三人铭源公司的账户收款的，博爱新华书店支付给案外人工程款2,350,634.3元，支付给***工程款7,831,523元，铭源公司按照上述数额收取的管理费232,290.86元不应该由***全部负担，而应该由***与案外人一起分摊，从而原审判决多计算了***应负担的管理费，管理费75,661.09元应当返还。三、博爱新华书店应当按照合同约定支付工程进度款，2014年5月19日主体完工后，博爱新华书店即应当支付工程进度款326,313.50元，对方拖延支付；2018年9月27日工程通过竣工验收后，博爱新华书店即应支付工程款2,167,588.94元，但以未通过审计决算为由拖延支付。上述拖延支付工程款均应支付相应的利息。四、诉前保全费用5,000元、案件受理费、鉴定费用均应由博爱新华书店负担，原审判决不公平不合理，应予纠正。

博爱新华书店辩称，一、鉴定当中已经对变更后的工程量进行了鉴定，***关于工程口头变更少计算价款的主张不能成立。二、管理费涉及***和第三人之间的约定，与博爱新华书店无关。三、涉案工程至今未验收，对方提交的竣工验收表来源不合法，至今未向博爱新华书店、行政管理机关提交相应的验收资料。四、诉讼、保全、鉴定费用原审判决按比例判决当事人分担公平合理。

铭源公司放弃发表陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1．博爱新华书店支付其剩余工程款6,098,280元及利息（自2018年4月20日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2．博爱新华书店赔偿其停工窝工所造成的人工费1,560,000元、材料损失费110,000元、民间借贷利息4,300,000元，合计5,970,000元；3．诉讼费由博爱新华书店承担。

一审法院认定事实：2013年7月，博爱新华书店因建造博爱县新华大厦（（地址博爱县鄈城路与文化路交叉口西北角进行招标，同年9月，铭源公司中标。2013年10月31日，博爱新华书店与铭源公司签订建设工程施工合同，合同约定：1．工程有3栋楼组成，分别为4层、5层和6层楼，总建筑面积11425.19㎡；2．资金来源为自筹；3．开工日期以开工令为准，竣工日期为开工令之日起300日历天，合同工期总日历天数为300天；4．承包范围为施工图纸、图纸答疑及招标文件内容；5．合同价款为13,212,520.85元。合同签订后，铭源公司将上述工程分包给***（无建筑资质），后又将上述工程中的铝合金窗、玻璃幕墙、外墙石材、消防等工程分包给了他人。因工程变更、施工细节等原因，博爱新华书店与铭源公司发生争议，2015年6月12日停工。2016年5月20日，经博爱县清化镇人民调解委员会调解，争议双方达成协议，同年5月23日，一审法院裁定予以确认。后因消防箱施工标准、支付预留款等问题，博爱新华书店与铭源公司再次发生争议，经博爱县清化镇人民调解委员会调解达成协议。2018年9月27日，涉案工程进行了竣工验收。后因工程款支付等事项，三方当事人发生争议，***提起本案诉讼。另查，博爱新华书店分期支付铭源公司工程款10,182,157.3元，铭源公司支付***工程款7,674,893.23元（扣除管理费232,290.86元后）。***申请诉前财产保全后博爱新华书店支付***130,000元。一审中，***申请对涉案工程其施工部分的工程造价进行鉴定，由法院委托河南百瑞工程造价咨询有限公司于2020年6月1日出具鉴定意见书，该鉴定意见书载明：该工程总造价为10,048,013.26元；单列金额945,509.23元，其中考评费86,829.31元、消防工程818,504.44元、未经质证联系单涉及拆除金额39,770.26元、清调（2016）162号涉及金额405.22元，此部分费用未计入鉴定总造价。***支付鉴定费129,800元。博爱新华书店提出鉴定申请，后撤回。

一审法院认为，博爱新华书店与铭源公司签订的建设工程施工合同依法成立生效。铭源公司将涉案工程分包给无建筑资质的***进行施工，违反了法律强制性规定，故该分包行为无效。涉案工程经竣工验收合格，***作为实际施工人诉请支付工程款，理由正当，予以支持。关于工程价款，经鉴定，***施工部分工程造价为10,048,013.26元，考评费为86,829.31元（系工程安全文明施工性质），故***施工部分工程总价款为10,134,842.57元（10048013.26＋86829.31=10134842.57），扣除已付工程款8,037,184.09元（7674893.23＋232290.86＋130000=8,037,184.09元），***应得工程款为2,097,658.48元（10134842.57-8037184.09=2097658.48）。博爱新华书店作为发包人，在工程竣工验收后未全额支付工程款，故在未付工程款范围内承担清偿责任。***诉请工程款中超出部分，不予支持。关于***诉请支付利息、停工窝工所造成的人工费、材料损失费、民间借贷利息和申请重新签定、申请损失鉴定等，因均不符合相关法律规定，不予支持。关于博爱新华书店和铭源公司的抗辩，因与本案查证事实不符，不予支持。

一审法院判决：一、被告河南省博爱县新华书店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款2,097,658.48元；二、驳回原告***其他诉讼请求。本案受理费97,868元，鉴定费129,800元，合计227,668元，原告***负担188,668元、被告河南省博爱县新华书店有限公司负担38,000元、第三人焦作市铭源建筑有限公司负担1,000元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的案件事实与原审认定的事实相同。

本院认为，第一，关于***的本案诉讼主张。本案三方当事人的关系是：博爱新华书店与铭源公司存在建设工程施工合同法律关系，铭源公司与***存在建设工程转分包合同法律关系；虽然***系本案工程的实际施工人，但是他与博爱新华书店不具有合同法律关系，***不能直接依据博爱新华书店与铭源公司所签订的建设工程施工合同来主张合同权利，该权利依法由铭源公司享有，***不享有该合同权利。

***有权利向博爱新华书店直接主张工程价款的法律依据仅仅是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定（“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”），为了强化对农民工利益的保护，最高人民法院司法解释做出了突破合同相对性的特殊法律规定，但是，该条所规定的“突破合同相对性”也仅限于最终责任的承担，对于当事人责任大小、责任内容的认定，还应当以当事人之间的合同约定为依据。就本案的处理来讲，本案***未向他所签订的建设工程转分包合同相对人、第三人铭源公司主张合同权利，而是直接向博爱新华书店提出了诉讼请求。对此，需要查明：铭源公司应得工程款多少钱、***应得工程款多少钱（根据陈述、书证等证据可知该两项应得工程款数额是一致的），铭源公司欠付***多少钱、博爱新华书店欠付铭源公司多少钱，最后判决博爱新华书店在铭源公司欠付***工程款的范围内、以博爱新华书店欠付铭源公司工程款数额为限承担支付工程款责任。***向博爱新华书店主张工程款利息、主张违约损失，实际上是以博爱新华书店与铭源公司所签订的建设工程施工合同为依据提出的诉讼主张，该主张不符合法律规定，原审判决不予支持，并无错误。

第二，关于本案工程价款的认定。鉴定机构进行了实地勘察，以勘察情况、双方提交的合同、资料等为依据，本案系施工图招标的固定合同总价，鉴定机构对签证变更项目、未施工项目工程价款进行了科学处理，征求意见稿出具后听取了各方的反馈意见，最后作出了鉴定意见，列示出工程总造价、单列金额等项目。鉴定根据***的申请按照法定程序进行，鉴定意见出具以后，***又以鉴定存在漏、错记和少记为由主张另行鉴定，他的申请实际上是对原鉴定意见的否定，***称是申请补充鉴定，不能成立，对于***有关再行鉴定的主张不能支持。

原审针对上述鉴定意见，认定本案（即***施工部分）工程价款为10,134,842.57元，并无错误，对于有证据证明的工程变更部分，鉴定当中亦有体现，原审判决予以了采信认定。***主张漏、少、错记2,167,588.94元缺乏充分的证据予以证明，原审不予采信并无错误。

第三，关于***上诉主张的管理费。二审当中铭源公司对此有明确的陈述意见，该费用是铭源公司基于该两者之间的转分包合同关系扣留的管理费，该管理费争议系***与铭源公司之间的问题。如果***对此有异议，可另行向铭源公司主张。

第四，关于原审诉讼等费用。本案***的诉讼请求并未完全得到支持，根据《诉讼费用交纳办法》之规定，本案一审诉讼费用应当由当事人分担；原审对于本案一审诉讼费用、当事人实际支出的鉴定费用的处理、判决并无不当。对于诉讼保全费，***对保全请求进行了变更处分，原审法院不予支持并无错误。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27,260.15元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘军审判员毕蕾审判员余同云

二〇二〇年十一月十日

书记员　刘　　　　　　　　　　　颖