焦作市铭源建筑有限公司
某某房地产开发有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
来源：中国裁判文书网
河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）豫民申8800号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：****房地产开发有限公司。住所地：河南省博爱县清化镇街道办事处西大街157号附3号。
法定代表人：林明俏，该公司经理。
委托诉讼代理人：李**蒙，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：林明俊，男，该公司员工。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：***，男，1956年10月10日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。
委托诉讼代理人：王前进，河南豫城律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：焦作市铭源建筑有限公司。住所地：河南省博爱县鸿昌街道办事处葵城路38号。
法定代表人：张祯堂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王前进，河南豫城律师事务所律师。
再审申请人****房地产开发有限公司（以下简称旭阳公司）因与被申请人***、焦作市铭源建筑有限公司（以下简称铭源公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2021）豫08民终520号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
旭阳公司申请再审称，一、原判程序违法，剥夺了旭阳公司的诉权。1.原审法院在审理旭阳公司提出的反诉请求时，在庭审过程中既没有向旭阳公司释明双方合同关系的性质，也没有向旭阳公司释明是否要变更诉讼请求，而直接认定旭阳公司与***签订的合同无效，驳回旭阳公司的反诉请求，违反《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定。2.原判采纳由第三方《河南中联建筑有限公司》出具的勘测报告，在旭阳公司对其出具的报告合法性及关联性等不予承认时，并未通知出具人到庭接受询问，该报告的实质性内容没有经过询问、所适用的TJB17986-2000是否是国家标准中的强制标准等问题没有查明，原审就直接作为裁判依据来认定，违反双方的合同约定，审判程序违法。二、原判认定工程中建筑面积不当。1.原审法院判令旭阳公司支付工程款的数额错误。双方在签订施工协议时，***作为建筑行业的专业人员，对签订协议时约定以设计图进行施工是明知的，以后的施工、工程款结算均应以双方签订的《施工协议》及设计图为基础，计算工程款。而原判却依据***的申请对建筑物进行鉴定，并按照测绘结果对工程款进行计算，完全错误。本案旭阳公司与原审第三人及***之间的工程属于新建民用建筑，且双方明确约定适用该标准。设计施工图中计算出来的建筑面积所依据的是原国家标准《民用建筑设计通则》GB50352-2005和《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013，而原审法院却采用了由第三方河南中联建筑有限公司以TJB17986-2000的测绘规范为依据测绘建筑面积，与实际情况不符，违反了合同约定，违背了当事人的意思自治和“当事人约定优先”的基本原则。2.***在起诉后向法院提出申请鉴定，法院接受该申请，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》第十九条的规定。该条规定明确对建设工程的工程量有争议的，只有双方对施工图中标明的工程量有争议的才可以委托第三方有更高资质的单位对施工图是否错误进行鉴定，而不是直接对已经建好的建筑物进行测绘作出鉴定结论。3.旭阳公司的发包的8#9#10#楼总的建筑面积从规划部门审批、设计部门及图审部门图审及建设局的验收均为20649.23平方米（已经包含外墙保温与坡道的面积在内，本案中的外墙不是***施工，外墙面积约为350平方米）。4.原审法院认定把坡道面积单独计算到“施工的建筑面积中”错误。《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013的第1.0.2条、第3.0.6条规定“出入口外墙外侧坡道有顶盖的部位，应按其外墙结构外围水平面积的1/2计算面积”，而本案中的三幢楼的坡道均为外墙外侧坡道，而且顶盖仅仅为1平方米，原审未进行调查，就把坡道的面积百分之百地计算为建筑面积与建筑法规相违背。5.旭阳公司与第三人的协议约定“乙方向甲方收取总工程款的2%的工程管理费，工程款总价款不低于2100万，最终据实结算”，而原审法院却以第三人自己出具的证明中标明的“管理费494000元与税款400536.21元”进行结算，违反双方约定与事实。另外，原审在不予扣除质保金、测绘费分担、延期损失赔偿等方面，违反事实及法律规定。综上，原判事实认定错误，适用法律不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项之规定，申请再审。
***、铭源公司共同提交意见称，一、因保温层合同约定面积与实际施工面积有争议，经具有合法鉴定资质的鉴定机构鉴定了保温层实际施工面积，该鉴定结论应作为认定本案事实的合法证据。二、根据2017年4月1日，铭源公司与旭阳公司签订的《工程合作协议书》第六条约定，铭源公司按照合同约定的总工程款2470万元的2%扣除管理费494000元。另铭源公司共计开具税票数额为7640000元，共计扣除增值税、增值税附征、企业所得税、印花税400536.21元。以上管理费及税金费用，原判认定并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回旭阳公司的再审申请。
本院经审查认为，一、关于原审认定合同效力问题是否属于程序违法的问题。建设工程施工合同纠纷案件的审理，人民法院首先要依职权对合同的性质和效力进行认定，这是法院处理建设工程施工合同纠纷案件的前提条件，并不需要当事人是否申请进行审查。旭阳公司将工程承包给无施工资质的***施工，违反法律禁止性规定，故原判认定旭阳公司、***、铭源公司签订的劳务施工合同、合作协议、补充协议无效并无不当。二、关于河南中联建设有限公司出具的《房产勘测技术报告书》是否能够作为认定事实依据问题。在本案一审审理过程中，经***申请，由一审法院委托具有鉴定资质的河南中联建设有限公司进行鉴定，该公司根据涉案工程房产设计图纸及实地测量数据，最终作出《房产勘测技术报告书》，程序合法，数据客观真实，旭阳公司并无证据推翻该鉴定意见，原判依据该报告认定***施工的建筑面积及工程价款并无不当。三、关于原判认定的管理费及税金是否正确问题。2017年4月1日，旭阳公司与铭源公司签订的《工程签订合作协议书》中明确约定，涉案工程总面积20000平方米，造价约2470万元；根据旭阳公司财务的需要到税务部门开具税务发票，税金由旭阳公司承担；铭源公司向旭阳公司收取总工程款2%的工程管理费，工程总价不低于2100万元，最终据实结算。原判根据上述约定以及税费支付凭证等证据，认定旭阳公司应当承担管理费494000元及税款400536.21元，也无不当。至于旭阳公司主张原判在不予扣除质保金、测绘费分担、延期损失赔偿等方面存在错误的再审理由，与本案查明的事实不符，均不能成立。
综上，旭阳公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回****房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 赵志刚
审 判 员 陈红云
审 判 员 戚寒箫
二〇二二年三月二十一日
法官助理 丁飞虎
书 记 员 陈胜超
