某某房地产开发有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终520号

上诉人（原审被告、反诉原告）：****房地产开发有限公司。住所地：河南省博爱县清化镇街道办事处西大街157号附3号。

法定代表人：林明俏，该公司经理。

委托诉讼代理人：林明俊，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1956年10月10日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。

委托诉讼代理人：王前进，河南豫城律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：焦作市铭源建筑有限公司。住所地：河南省博爱县鸿昌街道办事处葵城路38号。

法定代表人：张祯堂，该公司董事长。

上诉人****房地产开发有限公司（以下简称：旭阳公司）因与被上诉人***、焦作市铭源建筑有限公司（以下简称：铭源公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院于2020年12月11日作出的（2020）豫0822民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

旭阳公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。本案一、二审受理费等均由被上诉人负担。事实与理由：一、原判程序违法，剥夺了上诉人的诉权。1、一审法院在审理上诉人提出的反诉请求时，在庭审的过程中既没有向上诉人释明双方合同关系的性质，也没有向上诉人释明是否要变更诉讼请求，而直接认定上诉人与被上诉人签订的合同无效，驳回上诉人的反诉请求，这明显违反《民诉法》及法释（2019）19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条规定：“诉讼的过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系的性质或民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限”，该条明确规定“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，而一审法院却未向上诉人释明，也未告知上诉人是否要变更诉讼请求而直接作出判决，这明显是剥夺了上诉人的诉权，其审判程序违法。2、一审法院采纳的由第三方《河南中联建筑有限公司》出具的勘测报告，在上诉人对其出具的报告合法性及关联性等不予承认时，报告人必须到庭接受法庭及当事人的询问，一审法院并未通知报告人到庭接受询问，该报告的实质性内容没有经过询问、该报告所适用的是何种标准等问题没有查明，一审就直接作为裁判依据来认定，其审判程序违法。根据我国标准化法和最高人民法院的相关规定，国家标准中只有强制性标准才能强制适用，推荐性标准不得强制适用，企业标准或行业标准更不得强制适用于民事纠纷的裁判。一审法院所采用第三方《河南中联建筑有限公司》测绘结果所涉及的TJB17986-2000是何种标准？该标准处于何种位阶？能否强制适用？一审法院均没有查明，属于民事诉讼法第一百七十条第一款第（三）项之情形，本案应予发回重审或改判。二、原判缺乏对建设工程中建筑面积计算的基本知识与规定，导致错误认识，严重违背客观事实、依据不足，应予撤销。1、一审法院判令上诉人支付的工程款数额是完全错误的。首先双方在签订施工协议时，被上诉人作为对建筑行业非常熟悉的专业人员，对签订协议时双方约定以“设计图”进行施工是明知的，以后在施工的过程也均以“设计的施工图纸”为准进行施工，“施工图”中的建筑面积就是以后作为结算的面积是完全理解的，而实际上“施工图”中确定的建筑面积与“施工许可证”及“竣工验收备案”中的建筑面积均一致，而一审法院却依据原审原告的违法申请对建筑物进行鉴定，对施工工程进行“测绘”作为依据，从而对工程款进行计算，做出判决，是完全错误的。双方对工程款的结算要以双方签订的“施工协议”为基础，结合承包的施工范围，来确定工程量，计算工程款。其次“施工图”中计算出来的建筑面积所依据的是原国家标准《民用建筑设计通则》GB50352-2005（2019年重新修订更名为《中华人民共和国民用建筑设计统一标准》编号为GB50352-2019）和《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013，而一审法院却采用了由第三方《河南申联建筑有限公司》以TJB17986-2000的测绘规范为依据测绘建筑面积，这明显与实际情况不符，这违反了合同约定，违背了当事人的意思自治和“当事人约定优先”的基本原则。更严重的是本案不能适用《中华人民共和国国家标准房产测量规范》（GB／T17986）。该规范的第3.1.1条规定：“房产测量的目的房产测量主要是采集和表述房屋和房屋用地的有关信息，为房产产权、产籍管理、房地产开发利用、交易、征收税费，以及为城镇规划建设提供数据和资料。”本案纠纷并非房产纠纷，而是建设工程纠纷。根据《中华人民共和国民用建筑设计统一标准》GB-T50352第1.0.2条规定：“本标准适用于新建、扩建、改建的民用建筑设计”。《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013的第1.0.2条规定：“本规范适用于新建、扩建、改建的工业与民用建筑工程建设全过程的建筑面积计算”。本案上诉人与原审第三人及***之间的工程属于新建民用建筑，且双方明确约定适用该标准。可见一审采用房产测绘数据，明显错误。用不同的计算规范计算出来的结果会不一致，严重违背客观事实。设计部门的设计图依据国家标准GB-T503号一2005来计算建筑面积，且经过规划部门及建设部门严格审查后进行审批的。而一审法院委托一个民间测绘单位用所谓“TJB17986-2000标准”来对建筑物进行测量，并欲以此测量面积作为施工面积，显然，一审缺乏对建设工程中建筑面积计算的基本知识及相关规定的了解。建筑行业里的人都知道“施工图”上建筑面积并非是房产登记时测绘单位所测绘出来的面积，土建施工图以外还有其他建设内容，房产测绘的面积一般用于办理房产证用，建筑设计与房产测量系不同部门，所适用的规范也不一样。而本案双方签订的建设施工合同，是以“施工图”为依据的合同，一审法院却委托一家测绘单位来测量房产面积作为施工面积，显然违背事实，脱离合同的本意，混淆了国家规范和标准。再者《河南中联建筑有限公司》仅仅是一个乙级的测绘单位，无权对一个甲级设计单位的设计进行测绘；另外，测绘人员均不是该公司的工作人员，其计算建筑面积所用的电脑软件是否规范、对该软件的使用是否合法也无法确定，显然该计算结果不具有真实性，也不具有合法性。退一步来讲即使该测绘的房产面积正确，也不能作为本案施工的建筑面积，该测绘是对房屋的面积进行测绘，其测绘出来的建筑面积可以用于房屋登记而不能作为施工的建筑面积。施工的建筑面积是使用国家标准GB-T50352-2005和《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013来计算。将施工面积与房产面积混为一谈，显然错误。2、原审原告在起诉后向法院提出申请鉴定，法院接受该申请，违反了最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷》司法解释一的19条之规定“当事人对工程量有争议的，按照施工工程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”该条的规定明确表示了对建设工程的工程量有争议的，是在双方以“施工图”及实际的变更书面文件为依据来确定，而不是委托第三方来鉴定，只有双方对“施工图”中标明的工程量有争议的才可以委托第三方有更高资质的单位对“施工图”是否错误进行鉴定，而不是对已经建好的建筑物进行测绘认为就是“鉴定结论”。3、上诉人的发包的8#9#10#楼总的建筑面积从规划部门审批、设计部门及图审部门图审、及建设局的验收均为20649.23平方米（已经包含外墙保温与坡道的面积在内，本案中的外墙不是被上诉人***施工，外墙面积约为350平方米）。4、一审法院认定把坡道面积单独计算到“施工的建筑面积中”是明显的事实错误，《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013的第1.0.2条规定：“本规范适用于新建、扩建、改建的工业与民用建筑工程建设全过程的建筑面积计算”。第3.0.6条规定“出入口外墙外侧坡道有顶盖的部位，应按其外墙结构外围水平面积的1/2计算面积”，而本案中的三幢楼的坡道均为外墙外侧坡道，而且顶盖仅仅为1平方米，一审未进行调查，就把坡道的面积百分之百地计算为建筑面积与建筑法规相违背。5、一审法院认为上诉人与第三人对于“工程管理费及税金约定明确”，以第三人出具的证明为依据从进行结算，违背事实与双方的约定。第一“该明确约定在哪里”？第二，工程管理费应该以实际管理的工程所发生的工程量为结算依据，上诉人与第三人的协议约定“乙方向甲方收取总工程款的2%的工程管理费，工程款总价款不低于2100万，最终据实结算”，而一审法院却以第三人自己出具的证明中标明的“管理费494000元与税款400536.21元”进行结算，明显违反双方约定与事实，应该以该工程由被上诉人***实际施工所发生的工程款为依据进行结算而不是以第三人自己的陈述为依据。另外第三人向上诉人开具的发票上的税金为3%，而一审法院没有经过任何调查就以第三人自己出具的证明为依据进行判决，有违法律规定。6、工程质量保证制度是国家法律明确规定的，我国《建筑法》《建设工程质量管理条例》《房屋建筑工程质量保修办法》规定其中防水部分为5年其他为2年，而不是当事人可以随便约定的，即使有约定违背了法律也是无效的，一审法院判决却以“合同约定的质保期已经届满”不予扣除质保金。同时又认定合同无效，显然自相矛盾。7、一审法院认定是上诉人“借用第三人建筑资质从事涉案工程建设”显然错误。事实是被上诉人***借用第三人的建筑资质，上诉人是发包方，***是承包方，一审法院却颠倒是非，让人费解，既不尊重客观事实也没有法律依据。8、测绘费是原审原告为了诉讼而收集证据产生的费用，且该结果不能适用于本案，因此与上诉人无关，一审法院判决要求上诉人承担测绘费，没有法律依据。9、被上诉人施工延期事实客观存在，造成上诉人损失也是客观存在，对方应承担赔偿责任，即使是合同无效，也并不能免除对方的法律责任。

***辩称，1、案涉施工合同无效，上诉人反诉逾期交工违约金及垫付工程款无事实和法律依据。2、双方争议的施工面积经过有合法资质的测绘机构提供报告，应当作为本案认定事实的依据，结合双方合同约定的施工单价，从而计算出工程款以及应付工程款，事实清楚，一审判决正确，请驳回上诉，维持原判。

铭源公司未参加本案诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利。

***向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款1105844元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定，2017年3月1日，被告旭阳公司（甲方）将博爱县阳光丽景苑8#、9#、10#楼工程承包给原告***（无建筑资质，乙方）并签订劳务施工合同1份，合同约定：1．工程地点：博爱县玉祥路中段运管所北；2．工程结构型式：剪力墙结构；3．承包方式：包工包机械费不包主料；4．承包范围：该工程图纸内所有土建和粉刷工程施工以及机械设备和安全文明施工的全部工作（不含外保温和外墙面砖）；5．开、竣工日期：2017年3月20日开工至2018年8月30日竣工（开工日期以实际开工时间为准）；乙方必须保证在合同工期内完工，工期最迟不能延误两个月，如延期每天罚款5000元，甲方必须保证材料的供应；如因政府政策原因造成停工，每次停工10天以内，互不追究；超过10天，工程现场的正在使用的设备租赁费甲方负担一半；6．承包价格：按建筑面积每平方米375元计算，此单价不含税；工程建筑面积约20000㎡，工程总价款约7500000元；合同价款按实际结算为依据，建筑面积按国家规定计算，建筑面积增减按实际调整；7．工程款支付及结算办法：该工程款支付办法为0.000以下完工，付工程合同价款10%工程款；工程三层主体完工，付工程合同价款的15%；工程八层主体完工，付工程合同价款的15%；工程十三层主体完工，付工程合同价款的15%；工程主体封顶，付工程合同价款的10%；墙体施工完毕后，付工程合同价款的10%；内、外粉结束后，付工程合同价款的10%；工程验收合格，完成施工技术资料并交给甲方，一月内付全部工程合同价款的10%；剩余工程款作为质量保修金，在工程竣工一年后无质量问题全部付清；设计变更造成的返工或增加的工程量，双方协商后现场签证，工程相应顺延。2017年4月1日，被告（甲方）与第三人铭源公司（乙方）就上述工程签订合作协议书，约定：1．本工程为双方合作共管项目，即甲方负责工程材料的采购、劳务人员的选择；乙方结合甲方工程部人员，负责对工程的质量、材料的质量、工程技术的合理性、人员的安排、工程资料等进行管理；2．甲乙双方共同协调，根据甲方财务的需要到税务部门开具税务发票，税金由甲方承担；3．乙方向甲方收取总工程款2%的工程管理费，工程总价款不低于21000000元，最终据实结算；4．该工程的全部资料由乙方负责督促各方施工队伍进行整理，工程完工后交由甲方归档（资料整理从工程开始起至全部结束竣工验收止）；5．工程的保修由甲方负责（保修金由甲方负责从各施工队伍的工程款按合同要求进行扣除和返还）。2017年8月29日，原告（乙方）、被告（甲方）及第三人（丙方）签订补充协议，约定：1．甲方、乙方签订的博爱县阳光·丽景苑8#、9#、10#楼工程劳务合同，工程总价款7500000元，结算方法、承包范围等其他约定仍按原合同执行；2．乙方同意甲方将乙方的工程款转到丙方账户，视同于甲方支付乙方的工程款，由丙方再转给乙方；3．此部分工资款所产生的税金，仍由甲方承担。后原告按约定施工，2019年6月13日上述工程竣工。2019年8月28日，原告（乙方）、被告（甲方）及第三人（丙方）达成补充协议（第三人未在该补充协议中签字或盖章），约定：1．甲方应在乙方交齐工程技术资料、丙方将备案表交付甲方后20日左右，按照原合同约定，甲方支付到乙方原合同价款的95%；2.在2019年10月15日前，甲方应对乙方施工期间发生的工程变更、增加的面积、一些乙方代甲方支付的费用及甲方代乙方支付的工程费用等予以确定认可，并决算结束，按照签订的原合同工程款的支付方式支付到决算工程款的95%，其余5%按竣工备案的日期满一年付清；3．在丙方将备案表交于甲方后，甲方应对丙方交给住建局的农民工押金手续进行盖章及配合办理；4．乙方应保证交工后的维修工作予以配合。同年8月29日，被告收到第三人交来涉案工程竣工技术资料和竣工验收备案证书。被告先后向第三人账户转账支付7860000元，原告认可其中的7736000元，第三人扣除管理费494000元和税款400536.21元后，转付原告6841463.79元，对剩余的124000元，原告以第三人受被告委托已转账支付其朋友为由提出异议。后原、被告因工程款数额发生争议，原告提起本案诉讼。本案审理中，原告申请对涉案工程建筑面积进行鉴定，2020年11月19日，河南中联建设有限公司出具房产勘测技术报告书，该报告书载明：8、9、10号楼含保温总建筑面积为21009.16㎡，不含保温建筑面积为20665.61㎡；坡道总建筑面积为85.32㎡。原告支付测绘费27422元。

一审法院认为，根据原、被告及第三人之间签订的劳务施工合同、合作协议、补充协议、被告通过第三人账户给原告转付工程款、第三人收取管理费等，综合全部案情，可以认定原告借用第三人建筑资质从事涉案工程建设，违反了法律、行政法规的强制性规定，故上述合同无效。因涉案工程已经竣工验收，原告诉请支付工程款，该院予以支持。根据承包范围为该工程图纸内所有土建和粉刷工程施工以及机械设备和安全文明施工的全部工作（不含外保温和外墙面砖）；合同价款按实际结算为依据，建筑面积按国家规定计算，建筑面积增减按实际调整；按建筑面积每平方米375元计算等，结合勘测技术报告书载明的8#、9#、10#楼不含保温建筑面积为20665.61㎡、坡道总建筑面积为85.32㎡，可以计算出涉案工程总价款为7781598.75元〔（20665.61＋85.32）×375=7781598.75〕。根据转账情况，该院确认被告向第三人账户转账的数额7860000元。关于争议的124000元，因与本案不属于同一法律关系，且涉及案外人，故该院不予审议，可另行主张权利。因原、被告及第三人对管理费和税金的计算和负担有明确约定，且合同约定的质保期已经届满，故被告应支付原告剩余工程款的为816134.96元。原告诉请中超出部分，该院不予支持。关于被告诉请支付违约金，因涉案合同无效、被告对纠纷的形成有主要过错，故该院不予支持。关于被告诉请返还垫付款，因未提供充分证据加以证明，该院不予支持。

一审法院判决：一、被告****房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款816134.96元；二、驳回原告***其它诉讼请求；三、驳回被告****房地产开发有限公司的反诉请求。本案受理费14753元、测绘费27422元、反诉费9984元，合计52159元，原告***负担6145元、被告****房地产开发有限公司担43234元、第三人焦作市铭源建筑有限公司负担2780元。

二审中，旭阳公司提供如下证据：8#、9#、10#楼工程验收备案（开工、竣工报告，工程验收备案记录）。证明：工程的建筑面积。***质证称，对真实性无异议，但是依据双方合同约定，建筑面积是按照国家规定计算，建筑面积的增减按照实际调整，本案诉讼中双方对实际施工面积发生争议，所以才委托测绘机构对实际施工面积进行测绘，一审法院依据测绘报告提供的施工面积为本案双方实际施工面积，才是本案认定事实的依据，故上诉人的证明指向不能成立。

本院对当事人提供的证据认证如下：上诉人旭阳公司提供的证据，不能证明其指向，依法不予采信。

本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。

本院认为，旭阳公司与***签订劳务施工合同，将博爱县阳光丽景苑8#、9#、10#楼工程承包给无施工资质的自然人***，其双方签订的劳务施工合同违反法律的禁止性规定，应为无效。但***施工的工程已经竣工验收，其作为实际施工人仍有权获得工程款。双方约定合同价款按实际结算为依据，建筑面积按国家规定计算，建筑面积增减按实际调整。经鉴定，***施工的8#、9#、10#楼不含保温建筑面积为20665.61㎡、坡道总建筑面积为85.32㎡。旭阳公司虽对勘测报告有异议，但未能提供证据证明该报告存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的四种情形，一审采信该勘测技术报告，并认定***施工的建筑面积及工程价款并无不当。

涉案测绘费用是为了查明案件事实，明确涉案工程实际建筑面积及旭阳公司应支付的工程款数额而支出的必要、合理费用，一审根据案件具体情况，判决由旭阳公司承担该费用并无不当。旭阳公司上诉主张***施工延期，对其造成了损失，但未能提供相应的证据，本院不予认定。

综上所述，旭阳公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12235元，由上诉人****房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　军

审判员　余同云

审判员　毕　蕾

二〇二一年四月八日

书记员　张艳娇