某某、茂名市茂松建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省茂名市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤09民终638号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住广东省高州市。

委托诉讼代理人：李土富，广东诚挚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：茂名市茂松建筑安装工程有限公司。住所地：广东省茂名市站南路站南五街*号*楼。

法定代表人：李晓明，总经理。

委托诉讼代理人：梁通，广东鸿基律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人茂名市茂松建筑安装工程有限公司（以下简称茂松公司）建设施工合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2017)粤0902民初1240号民事判决并在查明被上诉人实际完成工程量的基础上依法改判或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人和被上诉人于2017年2月11日签订的《终止合同暨工程结算协议书》是虚假的、无效的，原审法院予以采纳错误。理由在于：（一）被上诉人进场施工的实际工程量只有100多万元，该100多万元实际工程量内容包括：3至9层建筑物内的隔墙、3至9层堵了部分飘窗、3至9层部分外墙的批荡和3至9层安装了部分窗框。被上诉人只完成了以上工程，相比涉案的《建设工程施工承包合同》中第五条约定的施工内容，被上诉人仅仅完成了极少一部分，完成的工程量远远不足730万元，不可能结算出730万元的工程款。（二）双方之所以结算出730万元工程款的原因在于：一是被上诉人在工程结算时将上诉人对他人负有的借款本息500多万元债务（包括已经法院判决生效的欠苏某的120万元借款本息）也纳入了其中进行结算，意图通过建筑物进行优先受偿；二是被上诉人多次到上诉人住所进行骚扰和砸东西，上诉人被迫、无奈之下才签订了《终止合同暨工程结算协议书》，被迫配合被上诉人将普通债务纳入工程款进行优先受偿。（三）上诉人此前已经将涉案建筑物抵押给了中国银行和农村信用社，抵押贷款2000多万元，被上诉人也是知情的。涉案的《终止合同暨工程结算协议书》严重损害了其他债权人的合法权益。（四）上诉人在原审时虽然没有提交证据证明自己是在被迫的情况下签订的《终止合同暨工程结算协议书》，但是根据原审法院正在审理的信宜市友盈装饰工程有限公司（以下简称友盈公司）诉上诉人建设工程合同纠纷案号：（2017）粤0902民初2768号】一案，该案的工程和本案的工程属于同一幢建筑物，根据2768号案，友盈公司主张其完成的工程量和本案被上诉人主张完成的工程量存在大部分重叠，可以证明《终止合同暨工程结算协议书》所结算出来的730万元工程款存在造假。在2768号案中，根据友盈公司提供的证据，友盈公司主张其完成了外墙贴纸皮砖、内墙批荡、水电、三至九层电梯门至入户门走廊公共装饰部分、一楼和二楼外墙批荡等等，以上项目都属于本案《建设工程施工承包合同》第五条约定的施工内容，而且还是合同约定的主要施工项目，如果这部分工程量是由友盈公司完成的而非被上诉人完成，那么被上诉人完成的工程量就绝不可能结算出730万元的工程造价，如此接近总工程款780万元。所以《终止合同暨工程结算协议书》存在造价。（五）本案中根据被上诉人提供的证据，其主张完成的工程造价高达850万元（120万元+730万元），而另案2768号案中，友盈公司主张其完成的工程造价高达2928122元，两案合计工程造价已经高达11428122元。需要知道，涉案的工程是旧楼改造项目，简而言之，就是重新装修，而且目前涉案的装修工程还未能竣工、两案两个施工合同中约定的施工内容至今都未完成，但上诉人却已欠下1000多万元的工程款，这是不合理的。二、《建筑工程施工承包合同》中约定工程总造价为780万元，包含了上诉人在发包前已经完工的120万元工程量，该120万元工程量内容大概包括：建电梯井、搭排山和拆除建筑物内的旧墙。双方在2016年9月9日签订《建筑工程施工承包合同》时，双方已在合同第一条中对此进行确认。并且双方口头约定，被上诉人同意向上诉人支付该120万元，则该工程量视为由被上诉人所做，纳入780万元的总工程造价中。但被上诉人事后只向上诉人支付了60万元，尚欠60万元未支付，该60万元应在被上诉人的诉请中作扣减。三、涉案《终止合同暨工程结算协议书》第三条约定的违约利息依法不能在工程折价或者拍卖的价款中优先受偿，原审法院关于利息可以优先受偿的判决错误。根据《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，违约利息不能在工程折价或者拍卖的价款中优先受偿，原审法院的判决错误。

茂松公司答辩称，一、涉案的2017年2月11日《终止合同暨工程结算协议书》真实、合法、有效，原审判决予以采纳正确，上诉人上诉称协议虚假无效无依据。1、被上诉人与上诉人2016年9月9日签订《建设工程施工承包合同》前，被上诉人于当年6月6日进场施工。承包合同签订后，被上诉人继续组织人力、物力进行施工，先后完成了涉案工程的大部份工程量。经双方结算，截至合同终止日，被上诉人完成的工程量为730万元。2、上诉人上诉称双方结算的工程款730万元包括上诉人对他人的借款本息500多万元债务（其中包括欠苏某的120万元借款本息）。上诉人拖欠被上诉人的是工程款，且拖欠工程款事实清楚。上诉人欠其他人的借款与被上诉人毫无关系，被上诉人不可能将上诉人尚欠他人的借款纳入本案工程款结算。如将他人的债权纳入本案工程款结算，上诉人必然会收回他人的债权凭证原件和签订相关的协议。《终止合同暨工程款结算协议书》是双方经反复核对、结算后，在平等、自愿的情况下签订，协议内容是双方真实意思表示，协议真实合法有效。3、原审判决判令被上诉人仅是在新增的建筑物价值内，即在抵权人原抵押权价值外的部分享有优先受偿权。涉案工程优先受偿权的行使，并无损害抵押权人的任何利益。4、上诉人提供的友盈公司的鉴定书与本案毫无关联，不能据此证明本案工程款数额虚假。被上诉人与上诉人终止承包合同后，上诉人再委托何人施工、施工完成多少工程量，与被上诉人无关。上诉人尚欠被上诉人的工程款，有双方结算数额为凭，上诉人尚欠被上诉人工程款不与任何人的工程量重叠。必须指出的是，不排除上诉人为逃避本案债务，与他人串通制造虚假材料，进行虚假诉讼的可能。二、被上诉人在承包合同签订前完成的工程量120万元不包括在合同约定的工程造价780万元之中，上诉人称已付60万元与事实不符。双方2016年9月9日签订的《建设工程施工承包合同》第一条所确认的120万元工程款，是被上诉人在签订承包合同前所完成的工程量，该120万元并不包括在合同第四条约定的工程合同造价之中。上诉人称该120万元包括在合同价780万元之中与事实不符。另，上诉人称已付60万元给被上诉人亦与事实不符，上诉人实际只付了30万元给被上诉人。三、原审判决被上诉人在工程款本息范围内对涉案工程享有优先受偿权，处理并无错误。尚欠工程款的利息，是法定孳息，不是上诉人违约造成被上诉人的损失，工程款利息依法并不排除在优先受偿范围之外。原审判决被上诉人在本案工程款本息价值范围内享有优先受偿权，处理并无法律障碍。

茂松公司向一审法院起诉请求：1.判令被告***立即支付尚欠的工程款700万元并按月利率2%计付尚欠工程款700万元从2017年2月11日起直至付清日止的利息给原告茂松公司（利息暂计至起诉日为28万元，此后至付清日止的部分另计）；2.判令原告茂松公司在本案中应收的工程价款本、息就被告***涉案的“***综合楼”拍卖的价款享有优先受偿权；3.判令被告***承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年5月23日，茂名市茂南区国土环境和城乡建设局向***颁发《建筑工程施工许可证》，许可证载明工程名称为综合楼加建电梯及外墙装修工程。2016年9月9日，茂松公司（乙方）与***（甲方）签订施工合同一份，合同约定甲方将其自有的位于茂名市××路与××街交汇处的“***综合楼改造工程”发包给乙方承建，乙方按甲方提供的图纸进行改造，双方确认在本合同签订之日前，乙方应甲方要求于2016年6月6日进场并严格按照甲方提供的设计图纸施工，到本合同签订之日止，经甲、乙方现场勘察后进行结算，乙方已完成价值120万元的工程量，甲方对该部分工程量质量无异议。合同另约定以下内容：一、工程所涉土地、房屋的产权证为茂国用1999字第01×××号、茂国用1999字第01×××号、粤房地证字第2172×××号、粤房地证字第2551×××号、粤房地证字第2551×××号、粤房地证字第2551×××号、粤房地证字第2551×××号；二、工程承包方式为乙方垫资以包工包料方式独立承包承建改造，工程造价为780万元（不含税价，甲方如需乙方提供工程款发票，所涉税款由甲方承担），由甲方在合同签订之日起五个月内分次付清，自本合同签订之日起至2016年10月30日前支付70万元、2016年11月30日前支付220万元、2016年12月30日前支付370万元，余额在本合同签订之日起第五个月内付清；如甲方不按时付清工程款，乙方有权终止履行合同，且甲方需支付违约金200万元元并按月利率3%支付拖欠的工程款额的利息给乙方；三、乙方承包施工内容包括间墙砌墙工程、内墙批荡（粗批）、外墙批荡贴纸皮砖（白兔牌纸皮砖）、增加各层飘板、窗制作安装（1.2厚铝合金）、前室地板、走廊地板、给水系统、排水管、排污系统、供电系统、屋面工程按规范施工、公共部分双灰粉等，不包括通风、消防系统、二次装修、竣工资料、弱电、电梯设备及本工程分项检测的所有费用以及建筑税费；四、双方确认，乙方就本合同工程价款780万元享有建设工程优先受偿权。

上述合同签订后，茂松公司自筹资金依约进场施工，完成了承包的大部分工程。后因***未在合同约定期间支付工程款，造成合同无法继续履行。2017年2月11日，经双方协商一致，茂松公司（乙方）与***（甲方）签订结算协议书一份，就终止工程施工承包合同及工程结算事宜达成协议，协议主要内容有：双方一致同意终止履行2016年9月9日签订的施工合同，并对乙方在本协议签订前已完成的工程进行了验收和结算，双方确认乙方所完成的工程符合合同约定，全部合格，所完成的工程造价为730万元；甲方承诺在协议生效之日2017年2月11日起一个月内付清上述工程款给乙方，逾期则自2017年2月11日起按月利率2%计付工程款利息给甲方至付清工程款时止。签订协议后，***支付了30万元工程款给茂松公司，至今尚欠700万元未支付。

一审法院另认定如下：经一审法院向茂名市不动产档案馆查询，“***综合楼”的权属人是***，该楼共办理了五个房屋产权证：粤房地证字第2172×××号、粤房地证字第2551×××号、粤房地证字第2551×××号、粤房地证字第2551×××号、粤房地证字第2551×××号。在原、被告签订施工合同前，上述房屋均已办理抵押登记，其中粤房地证字第2172×××号项下房屋抵押权人是茂名市××××（他项权证号：茂房他0200037×××）；粤房地证字第2551×××号、粤房地证字第2551×××号、粤房地证字第2551×××号、粤房地证字第2551×××号项下房屋抵押权人均为中国银行股份有限公司茂名分行（他项权证号分别为：茂房他0200021×××、茂房他0200021×××、茂房他0200021×××、茂房他0200019×××）。

一审法院认为，原、被告自愿签订施工合同、结算协议书，合同内容没有违反法律、行政法规禁止性规定，两份合同依法成立生效。***对施工合同的合法性、真实性、关联性无异议，但抗辩工程造价780万元包含合同签订前已完工的120万元工程量，茂松公司同意支付该120万元以纳入总工程造价中，因其只向***支付了60万元，尚欠的60万元应作扣减。审查施工合同的内容，双方确认在合同签订前茂松公司确已完成120万元的工程量，但整个合同并无约定该部分工程量包含在工程价款780万元内，亦无任何合同条款写明茂松公司同意支付该120万元。对于茂松公司已经支付60万元的主张，***同样未能举证证明。因此，***上述抗辩意见缺乏依据，不予采纳。

***对结算协议书有异议，抗辩协议书是虚假、无效的，系在受到茂松公司胁迫的情况下签订的，且茂松公司实际完成工程量并无730万元，除施工合同签订前已完成的工程量外，其实际完成工程量只有100多万元，730万元工程结算价款中包括了***对他人的借款本息500多万元。审查结算协议书，协议清楚载明茂松公司在施工合同签订后依约自筹资金进场施工，完成了合同约定的大部分工程，基于***未按约定期间支付工程款，故双方终止施工合同并对案涉工程进行了验收和结算，茂松公司已完成的工程结算造价为730万元。协议已经清晰明确地载明了双方终止合同以及工程结算的原因、过程，并无任何条款内容可以印证***上述抗辩意见。***对于茂松公司的主张未能提供其他证据予以佐证，仅凭其单方陈述，其抗辩意见不足以采信。

***当庭申请工程造价鉴定，因施工合同、结算协议书已足以证明案涉工程的造价以及茂松公司已经完成的工程量造价，故对其申请不予准许。综上，因***在签订结算协议书后已支付30万元给茂松公司，故茂松公司请求***支付尚欠的工程款700万元，并自2017年2月11日起按月利率2%计付尚欠工程款的利息至付清款日止，有合同和法律依据，依法予以支持。

合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》规定：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用合同法第二百八十六条关于优先受偿权的规定，享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”从施工合同约定的权利义务来看，本案应系装修装饰工程合同纠纷，依照上述法律规定以及函复精神，茂松公司作为施工合同的承包人，对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，但该优先受偿权只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。在双方当事人签订《施工合同》前，“***综合楼”已办理抵押登记。因此，茂松公司在上述尚欠工程款本息范围内对于“***综合楼”享有建设工程价款优先受偿权，但该楼房已办理抵押登记（他项权证号分别为：茂房他0200037×××、茂房他0200021×××、茂房他0200021×××、茂房他0200021×××、茂房他0200019×××）的担保价值部分除外。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付尚欠的工程款700万元及其利息（以700万元为基数，按月利率2%自2017年2月11日起计至付清款日止）原告茂名市茂松建筑安装工程有限公司；

二、原告茂名市茂松建筑安装工程有限公司在上述判决第一项尚欠工程款本息范围内对于“***综合楼”享有建设工程价款优先受偿权，但该楼房已办理抵押登记（他项权证号分别为：茂房他0200037×××、茂房他0200021×××、茂房他0200021×××、茂房他0200021×××、茂房他0200019×××）的担保价值部分除外。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62760元、保全费5000元，合计67760元（原告已预交），由被告***负担。其中受理费62760元限被告***于一审判决生效之日起十日内支付至一审法院指定的银行账户（详见判决书所附账户），逾期支付的，一审法院将强制执行。原告茂名市茂松建筑安装工程有限公司预交的受理费62760元，一审法院予以退还。保全费5000元限被告***于本判决生效之日起十日内径行支付给原告茂名市茂松建筑安装工程有限公司，一审法院不作退收。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

在本院二审审理期间，***提交如下证据：《***综合楼改建工程造价司法鉴定意见书》。上诉人认为，这份证据是原审法院正在审理的原告信宜市友盈装饰工程有限公司起诉上诉人***建设工程合同纠纷【案号：（2017）粤0902民初2768号】一案中，原审法院委托鉴定机构对友盈公司完成的工程量进行工程造价鉴定的结论。根据鉴定结论，结合本案《建设工程施工承包合同》第五条约定的施工内容可以证实：另案友盈公司主张完成的工程量和本案被上诉人茂松公司主张完成的工程量存在大部分重叠，可以证明本案的《终止合同暨工程结算协议书》存在造假，原审法院予以采信错误。例如：1、《鉴定书》第9页《独立费表》第2、13、22、24、27、30、31、36、38、39、40、42、47、48、52、53、55项关于内外墙批荡的工程，友盈公司在另案里面主张系由其完成，造价鉴定结论是646798.64元，但是按照本案的施工承包合同第五条约定的施工内容，本案被上诉人同样主张对于内外墙批荡工程是由其所完成。2、《鉴定书》第9页《独立费表》第11、12项关于外墙贴纸皮砖的工程，友盈公司在另案里面同样主张系由其完成，造价鉴定结论是509455.1元，但是本案里面，被上诉人同样主张对于外墙贴纸皮砖工程是由其完成。3、《鉴定书》第9页《独立费表》第21、25、26、28、29、32、33、34、35、41、43、44、45、46、49、50、54、57项关于间墙砌墙的工程，友盈公司在另案里面主张系由其完成，造价鉴定结论是207050.74元。但是在本案里面，被上诉人同样主张是由其完成。4、《鉴定书》第9页《独立费表》第60、62项关于前室地板、走廊地板、前室走廊墙裙的工程，友盈公司在另案里面主张系由其完成，造价鉴定结论是205188.1元。但是在本案里面，被上诉人同样主张是由其完成。5、《鉴定书》第9页《独立费表》第3、65项水电工程，友盈公司在另案里面主张系由其完成，造价鉴定结论211167元。但是在本案里面，被上诉人同样主张是有由其完成。以上所列举重叠的工程量造价合计1779659.58元。如果这部分工程量按照友盈公司在另案中的主张，是由友盈公司完成的，那么本案就绝对不可能结算出730万元的工程款，所以《终止合同暨工程结算协议书》存在造假，原审法院予以采信错误。

本院认为，根据本院查明的事实，***的上诉请求及茂松公司的答辩意见，本案争议的焦点是：一、双方签订的《终止合同暨工程结算协议书》是否有效；二、被上诉方完成的工程造价是多少，上诉人已支付多少工程款；三、被上诉人对涉案工程款是否享有优先受偿权。

一、关于《终止合同暨工程结算协议书》是否有效的问题。上诉人与被上诉人签订的《终止合同暨工程结算协议书》是经双方结算后，自愿达成的协议，是双方的真实意思表示，并没有违反法律法规的有关规定，真实有效。上诉人与被上诉人终止承包合同后，上诉人再委托谁施工、施工的工程量是多少，与本案无关。况且上诉人提供的《***综合楼改建工程造价司法鉴定意见书》只系证明***综合楼改建工程造价，并不能证明被上诉人完成的工程量与友盈公司所做的工程量存在重叠，更不能证明双方签订的协议书结算存在造假。再说，上诉人认为《终止合同暨工程结算协议书》是在被迫情况下签的，与友盈公司完成的工程量存在重叠，结算存在造假，但上诉人未能举证予以证明，故本院对上诉人的该项主张不予采纳。

二、关于被上诉人完成的工程造价是多少，上诉人已支付多少工程款的问题。双方已确认被上诉人在2016年9月9日签订施工合同前，被上诉人已完成价值120万元的工程量。签订施工合同后，被上诉人自筹资金依约进场施工，完成了大部分工程，但因上诉人未依约支付工程款，造成合同无法继续履行，双方于2017年2月11日就终止工程施工承包合同的工程结算事宜进行协商后达成协议，签订结算协议书，同意终止双方于2016年9月9日签订的施工合同，并对被上诉人在本协议签订前已完成的工程进行了验收和结算，确认被上诉人所完成的工程全部合格，完成的工程造价为730万元。因此，本院确认被上诉人完成的工程造价为730万元。签订协议后，上诉人称已支付了60万元工程款，但上诉人未能举证证明，而被上诉人只认可上诉人支付了30万元工程款。一审认定上诉人已支付工程款30万元给被上诉人，上诉人尚欠被上诉人工程款700万元正确，本院予以维持。

三、关于被上诉人对涉案工程款是否享有优先受偿权的问题。双方在合同第四条中约定，被上诉人就合同工程价款780万元享有优先受偿权。从施工合同约定的权利义务来看，本案讼争的是装修装饰工程合同纠纷。双方的约定并没有违反法律规定，被上诉人对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，但该优先受偿权只能在建筑物因装修装饰而增值的范围内优先受偿。双方当事人在签订《施工合同》前，“***综合楼”已办理抵押登记，因此，被上诉人对“***综合楼”除担保价值部分外享有建设工程价款优先受偿权。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费62760元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　龙　　　光　　　新

审判员　许　　　　　　　彦

审判员　黎　　　湛　　　红

二〇一八年五月七日

书记员　李松霞书记员钟诗诗