德阳市建业建筑工程有限公司）与保利（德阳）房地产开发有限公司、广州富利建筑安装工程有限公司、广州富利建筑安装工程有限公司成都分公司建设工程施工合同纠纷民事一审判决书

德阳市旌阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川0603民初4851号

原告：德阳市建业建筑工程有限公司，住所地四川省德阳市东湖街北侧129号东湖丽景9号楼4楼，统一社会信用代码91510600205103118M（3-1）。

法定代表人：程勇，董事长。

委托诉讼代理人：彭策，四川山和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡江，四川山和律师事务所律师。

被告：保利（德阳）房地产开发有限公司，住所地四川省德阳市经济技术开发区珠江东路99号，统一社会信用代码915106005676411408(1-1)。

法定代表人：吴章焰，董事长。

被告：广州富利建筑安装工程有限公司，住所地广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06，统一社会信用代码91440101190527857P。

法定代表人：黄石腾，董事长。

被告：广州富利建筑安装工程有限公司成都分公司，住所地成都市武侯区人民南路三段2号25F北面，注册号510100000010494。

负责人：丁英俊,经理。

三被告共同委托诉讼代理人：魏揉柔，国浩律师（成都）事务所律师。

三被告共同委托诉讼代理人：冯思然，泰和泰律师事务所律师。

原告德阳市建业建筑工程有限公司（以下简称：建业公司）与被告保利（德阳）房地产开发有限公司（以下简称：保利（德阳）公司）、广州富利建筑安装工程有限公司（以下简称：富利公司）、广州富利建筑安装工程有限公司成都分公司（以下简称：富利成都分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建业公司的委托诉讼代理人彭策、胡江，被告保利（德阳）公司、富利公司、富利成都分公司共同的委托诉讼代理人魏揉柔、冯思然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告建业公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告向原告支付拖欠的工程款3842462元，逾期付款利息95896.9元，共计3938358.9元（利息计算方式为：从2017年1月26日至2017年11月7日，以应付未付款为基数，按年利率4.35%分段计算。）；2.判令三被告赔偿原告损失3842281元；3.全部诉讼费用由三被告承担。事实和理由：被告保利（德阳）公司于2014年在德阳市庐山南路开发“保利国际城波尔多庄园项目55-65、67-80号楼及相应地下室建筑安装工程”，将工程发包给被告富利成都分公司。2014年5月，富利成都分公司与原告签订《保利国际波尔多庄园项目55-65、67-80号楼及相应地下室建筑安装工程承包合同》。合同签订后原告如实履行约定义务。施工过程中被告富利成都分公司要求对69-80号楼不予施工。2015年8月28日，工程验收合格，经被告保利（德阳）公司与被告富利成都分公司结算，确定在2017年1月12日已完工程总造价为44620995元（已扣除240073.22元审计费），原告认为审计费不应由原告负担，故该工程原告应收工程款总额为41018606元（44620995元+240073.22元），截至今日原告仅收到工程款41018606元，三被告仍欠原告工程款3842462元未支付，故诉至法院。

被告保利（德阳）公司辩称：原告建业公司与被告富利成都分公司签订的《建筑安装工程承包合同》系非法转包，该合同无效；原告将案涉工程转包/肢解分包给其他人，未亲自施工，不属于实际施工人，不能要求答辩人支付工程款；答辩人已全额支付工程款，不应承担支付责任。

被告富利公司、富利成都分公司共同辩称：原告并非本案的实际施工人；原告与答辩人签订的合同中明确约定超额审计费由原告方承担；原、被告各方一致确认案涉工程造价总额为44620995元，其中扣除质保金2231049.75元（44620995元×5%）、管理费1371338.77元[（44620995元-甲供材料管理费33720.54元）×3%+33720.54元]，余款41018606元已全额支付给原告，答辩人未拖欠原告工程款；原告第二项诉请的损失系因工程范围减少而导致的可得利益的损失，但原告与答辩人之间签订的合同无效，合同本就不应履行，该项损失不应支持。

根据原、被告的举证、质证，本院认定事实如下：

2014年5月，被告保利（德阳）公司（甲方、发包人）与被告富利成都分公司（乙方、承包人）签订《建筑安装工程总承包施工合同》，合同主要内容：工程名称：保利德阳国际城波尔多庄园项目55-65、67-80号楼及相应地下室建筑安装总承包工程，工程规模约64189平方米。合同通用条款：18.4条由甲方在开工前代缴的按合同约定应由乙方缴纳的各类费用，甲方可在乙方的工程进度款中扣除。19.7条甲方供应的材料实物（包括土建、装饰和安装工程所需的材料），乙方按结算工程量和定额消耗量计算用量向甲方领用。乙方领用量超过结算用量的3%（含3%），其超过3%（含3%）部分按甲方实际采购价加10%管理费向乙方扣款，3%以内的部分按甲方实际采购价格向乙方扣款；乙方领用量超过结算用量的10%（含10%）属恶意超领，恶意超领的处以一倍至三倍超领材料价值金额的违约金。24.1条未经甲方许可，乙方不得将工程转包或将工程的任何部分分包给第三方。如经甲方和监理单位确认有未经甲方批准的第三方施工单位进场，乙方有权采取措施直至终止本合同，并且由乙方承担责任。专用条款：17.5条本工程结算接受甲方委托的工程造价咨询公司的审计,其审减（增）金额与乙方报审的工程结算金额相比超过±5%以上部分的审计咨询服务费由乙方支付（审增和审减部分互不抵消）；若结算审减率超过10%，乙方除承担上述审计咨询服务费以外，还需扣除超过送审金额10%以外金额的10%作为违约金（具体计算规则见通用条款28.6条）。以上所有费用甲方直接在工程结算款中扣除。18.3工程进度款支付（1）工程进度款支付分栋按以下节点和约定的支付比例支付工程款，每月仅支付一次：6.支付节点及要求为乙方承包范围内的交工档案办完备案证并将资料交档案馆备案，再办理工程竣工结算，工程结算审计，办理材料结算和财务结算办理完成后15天内，支付基数为工程结算造价，支付比例为95%。18.5条本工程取合同结算价的5%作为质保金。质保期满1年后10天内，甲方将剩余质保金的60%无息返还乙方；质保期满2年后10天内，如无质量问题，甲方10天内无息返还全部剩余质保金。附件三：工程质量保修协议：2.1.1条地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.1.2条屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、墙面、地下室的防水及防渗漏、管道防渗漏为５年；2.1.3条装修工程为２年；2.1.4条电气管线、给排水管道、设备安装工程为２年；2.1.5条暖通系统为贰个采暖期；2.1.6电梯为叁年；2.1.7条小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年；2.2条其他项目的保修期限：以双方合约、国家法规、地方规章、行业规定等中的有利于用户方的条款为准。均未约定的，按贰年计算。2.3条质量保修期从工程验收合格备案后6个月开始计算，对于工程质量出现的永久性缺陷或在保修期内即已存在但尚未暴露的质量问题，乙方承担责任不受保修期限限制。

2014年5月，被告富利成都分公司（甲方、总包方）与原告建业公司（乙方、分包方）签订《建筑安装工程承包合同》，合同主要内容：工程名称：保利德阳国际城波尔多庄园项目55-65、67-80号楼及相应地下室建筑安装总承包工程，工程规模约64189平方米。合同通用条款：18.4条由甲方在开工前代缴的按合同约定应由乙方缴纳的各类费用，甲方可以在乙方工程进度款中扣除。19.7条甲方供应的材料实物（包括土建、装饰和安装工程所需的材料），乙方按结算工程量和定额消耗量计算用量向甲方领用。乙方领用量超过结算用量的3%（含3%），其超过3%（含3%）部分按甲方实际采购价加10%管理费向乙方扣款，3%以内的部分按甲方实际采购价格向乙方扣款；乙方领用量超过结算用量的10%（含10%）属恶意超领，恶意超领的处以一倍至三倍超领材料价值金额的违约金。专用条款：5.1条甲方指派刘万祥为本工程的甲方项目负责人。17.2条（1）款e项总包管理费：按（工程量清单计价+措施费用+规费+总包配合费+甲供材价格）×3%计取。17.5条本工程结算接受甲方委托的工程造价咨询公司的审计,其审减（增）金额与乙方报审的工程结算金额相比超过±5%以上部分的审计咨询服务费由乙方支付（审增和审减部分互不抵消）；若结算审减率超过10%，乙方除承担上述审计咨询服务费以外，还需扣除超出送审金额10%以外金额的10%作为违约金（具体计算规则见通用条款28.6条）。以上所有费用甲方直接在工程结算款中扣除。18.3工程进度款支付（1）工程进度款支付分栋按以下节点和约定的支付比例支付工程款，每月仅支付一次：6.支付节点及要求为乙方承包范围内的交工档案办完备案证并将资料交档案馆备案，再办理工程竣工结算，工程结算审计，办理材料结算和财务结算办理完成后15天内，支付基数为工程结算造价，支付比例为95%。18.5条本工程取合同结算价的5%作为质保金。质保期满1年后10天内，甲方将剩余质保金的60%无息返还乙方；质保期满2年后10天内，如无质量问题，甲方10天内无息返还全部剩余质保金。附件三：工程质量保修协议：2.1.1条地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.1.2条屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、墙面、地下室的防水及防渗漏、管道防渗漏为５年；2.1.3条装修工程为２年；2.1.4条电气管线、给排水管道、设备安装工程为２年；2.1.5条暖通系统为贰个采暖期；2.1.6电梯为叁年；2.1.7条小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年；2.2条其他项目的保修期限：以双方合约、国家法规、地方规章、行业规定等中的有利于用户方的条款为准。均未约定的，按贰年计算。2.3条质量保修期从工程验收合格备案后6个月开始计算，对于工程质量出现的永久性缺陷或在保修期内即已存在但尚未暴露的质量问题，乙方承担责任不受保修期限限制。

2015年8月28日，案涉工程经建设单位[即被告保利（德阳）公司]、施工单位（即被告富利公司）、勘察单位、设计单位、监理单位共同验收合格，并出具《竣工验收报告》。2016年12月7日，德阳市住房和城乡建设局对案涉工程进行了竣工验收备案，并出具竣工验收备案书，竣工验收备案书中载明的竣工验收日期为2016年8月30日。

2017年1月12日，《四川省建设工程工程造价预（结）算书》中载明案涉工程的工程造价为44620995元，被告保利（德阳）公司在建设单位处盖章，被告富利成都分公司在施工单位处盖章。原告建业公司的工作人员舒畅在编制人处签名。该结算书后附的结算汇总表显示：最终结算价44620995元=事务所二审审定金额45095920.26元-甲供材料超领扣款（安装）268572.67元-总包承担结算审计费240073.22元+安装甲供材总包管理费33720.54元。原告建业公司认为审计费240073.22元不应由其承担，对汇总表中的其他项目未提出异议

被告保利（德阳）公司通过银行转账向被告富利成都分公司支付工程款42243999.62元。被告富利成都分公司已向原告建业公司支付工程款41018606元。三被告一致认可：依照双方合同的约定，被告富利成都分公司应承担的水电费为104845.38元，签证互扣罚款31600元，应承担的罚款为9500元，共计145945.38元。被告保利（德阳）公司在支付被告富利成都分公司工程款时已先行扣除了145945.38元。原告建业公司自认其已向被告富利成都分公司支付水电费96519.38元，罚款9500元。

被告富利成都分公司系被告富利公司的分支机构，不具有独立的法人资格。

以上事实，有当事人陈述、《建筑安装工程总承包施工合同》、《建筑安装工程承包合同》、竣工验收报告、《四川省建设工程工程造价预（结）算书》、管理资料、承诺函、中标通知书、竣工验收备案书、银行支付凭证等证据予以证实。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，原告建业公司、被告富利成都分公司之间签订的《建筑安装工程承包合同》与被告保利（德阳）公司、被告富利成都分公司之间签订《建筑安装工程总承包施工合同》相比较，工程名称均为“保利德阳国际城波尔多庄园项目55-65、67-80号楼及相应地下室建筑安装总承包工程”，工程规模均约为64189平方米。由此可见，被告富利成都分公司将其承包的案涉工程转包给原告建业公司，该行为属非法转包，双方签订的《建筑安装工程承包合同》无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已竣工验收合格，应参照合同约定支付原告工程价款。

本案争议的焦点为：1.超额审计费240073.22元应由谁承担；2.案涉工程是否已过质保期及质保金应否返还；3.被告富利成都分公司能否收取管理费；4.三被告是否应赔偿原告损失3842281元。

1.关于超额审计费。原告认为其不应承担超额审计费，三被告认为依据合同约定，被告应承担超额审计费。本院认为，首先，原告建业公司与被告富利成都分公司之间签订的《建筑安装工程承包合同》专用条款17.5条规定：“本工程结算接受甲方委托的工程造价咨询公司的审计,其审减（增）金额与乙方报审的工程结算金额相比超过±5%以上部分的审计咨询服务费由乙方支付（审增和审减部分互不抵消）；若结算审减率超过10%，乙方除承担上述审计咨询服务费以外，还需扣除超过送审金额10%以外金额的10%作为违约金（具体计算规则见通用条款28.6条）。以上所有费用甲方直接在工程结算款中扣除。”该条款系原告建业公司与被告富利成都分公司结算工程款应遵循的条款，应参照适用。其次，《四川省建设工程工程造价预（结）算书》中载明案涉工程的造价为44620995元（该款已扣审计费240073.22元），该结算书上有被告保利（德阳）公司、被告富利成都分公司的盖章，原告建业公司的工作人员舒畅作为编制人在结算书中签字。本院由此认定原、被告各方对案涉工程造价44620995元均无异议。综上，本院认定，总包承担结算审计费（超额审计费）240073.22元应由原告承担，案涉工程的结算造价为44620995元。

2.关于质保期和质保金。原告建业公司主张依照工程竣工验收合格之日起算质保期，质保期均已满，三被告应全额返还质保金；被告富利公司、富利成都分公司认为应从竣工备案六个月以后起算质保期，质保期均未满，不应返还质保金。本院认为，原告建业公司与被告富利成都分公司之间的《建筑安装工程承包合同》无效，合同中关于质保金和质保期的约定也无效，但原告承建了案涉工程并收取了工程款，理应承担工程质量保修责任。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定：“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装为２年；（五）装修工程为２年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”该办法第八条还规定：“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。”因案涉工程于2015年8月28日经建设单位[即被告保利（德阳）公司]、施工单位（即被告富利公司）、勘察单位、设计单位、监理单位共同验收合格，并出具《竣工验收报告》，案涉工程的保修期应从2015年8月28日起算。原告建业公司与被告富利成都分公司之间的《建筑安装工程承包合同》附件一载明防水工程系甲方（即被告富利成都分公司）指定分包，本院由此认定原告建业公司施工的项目中不含防水工程，其施工部分的质保期为两年，现质保期均已届满，被告富利公司、富利成都分公司应向原告建业公司返还质保金2231049.75元（44620995元×5%）。

3.关于管理费。原告建业公司认为被告富利成都分公司未对案涉工程进行管理，不应收取管理费；被告富利公司、富利成都分公司认为其对案涉工程进行了管理，应依照合同约定收取管理费。本院认为,被告富利公司、富利成都分公司将其承包的工程转包给原告建业公司的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”的规定，但承担该“行政处罚性”法律责任的主体应该是被告富利公司、富利成都分公司。同时，该法第七十六条第一款还明确规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”又根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”依据该规定，人民法院可以收缴“当事人已经取得的非法所得”，本案中，原告建业公司至今未向被告富利公司、富利成都分公司支付管理费，被告富利公司、富利成都分公司尚未取得管理费，更无权在其应支付原告的工程款中扣除管理费。故对被告富利公司、富利成都分公司要求在支付原告的工程款中扣除管理费的抗辩，本院不予采纳。

4.关于原告要求三被告赔偿损失3842281元的诉请。原告建业公司认为因为被告的原因，其实际施工的建筑面积比合同中约定的建筑面积减少了29699.02平方米，工程款相应减少了38422810元，原告损失了3842281元的利润（工程款10%），三被告应赔偿原告的该笔损失；被告富利公司、富利成都分公司认为原告诉请的该项损失为可得利益的损失，但原告与富利成都分公司之间签订的合同无效，合同本就不应履行，该项损失不应支持。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本院认为，原告诉请的损失3842281元为可得利益损失，可得利益损失系合同有效情形下的违约责任。本案中，原告建业公司与被告富利成都分公司之间的合同无效，合同双方应依照各自的过错承担缔约过失责任，缔约过失责任并不赔偿可得利益损失。故对原告的该项诉请，本院不予支持。

综上，本院认定案涉工程的工程造价为44620995元，被告富利成都分公司已支付原告工程款41018606元，因质保期已过，被告富利公司、富利成都分公司应支付原告建业公司剩余工程款3602389元。依据合同约定，被告富利公司、富利成都分公司应于办理材料结算和财务结算办理完成后15天内，支付工程结算造价95%的工程款。案涉工程于2017年1月12日出具的结算书，被告富利公司、富利成都分公司存在迟延支付工程款的情形。同时，被告富利公司、富利成都分公司也未及时返还质保金。就迟延支付工程款及迟延返还质保金的逾期利息，本院酌情参照中国人民银行同期同类贷款基准利率支持63600元（限于原告诉请，利息从2017年1月28日计算至2017年11月7日）。

关于原告要求被告保利（德阳）公司承担支付责任的诉请。因被告保利（德阳）公司、被告富利成都分公司之间签订的《建筑安装工程总承包施工合同》有效，该合同中约定：“质量保修期从工程验收合格备案后6个月开始计算”，案涉工程于2016年12月7日验收合格备案。该合同中约定的最短质保期为两年，故合同约定的质保期均未过，质保金无需返还。案涉工程的结算价为44620995元，扣除质保金2231049.75元及水电费、罚款145945.38元，被告保利（德阳）公司应支付被告富利成都公司42243999.87元，被告保利（德阳）公司已支付被告富利成都公司42243999.62元，被告保利（德阳）公司不存在欠付工程款的情形，故对原告要求被告保利（德阳）公司承担支付责任的诉请，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款、第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《房屋建筑工程质量保修办法》第七条、第八条之规定，判决如下：

一、被告广州富利建筑安装工程有限公司、广州富利建筑安装工程有限公司成都分公司于本判决生效之日起十日内支付原告工程款3602389元，并支付逾期付款利息63600元；

二、驳回原告德阳市建业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费66264元，由原告德阳市建业建筑工程有限公司负担31221元，由被告广州富利建筑安装工程有限公司、广州富利建筑安装工程有限公司成都分公司负担35043元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于德阳市中级人民法院。

审　判　长　　廖虹琳

审　判　员　　张　英

人民陪审员　　蒋　琪

二〇一八年五月十日

法官　助理　　李秋月

书　记　员　　黄　丹