四川护理职业学院、四川安德建业建设集团有限公司（德阳市建业建筑工程有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川06民终278号

上诉人（原审被告、反诉原告）：四川护理职业学院，住所地四川省成都市龙泉驿区龙都南路173号，统一社会信用代码12510000309400651W。

法定代表人：张先庚，该学院院长。

委托诉讼代理人：巩飘，四川达民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张庆全，四川达民律师事务所律师

被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川安德建业建设集团有限公司（德阳市建业建筑工程有限公司），住所地四川省德阳市东湖街北侧129号东湖丽景9号楼4楼，统一社会信用代码91510600205103118M（3-1）。

法定代表人：程勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人:钟友华，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：郑筠，四川仁竞律师事务所律师。

上诉人四川护理职业学院（以下简称护理学院）因与被上诉人四川安德建业建设集团有限公司(德阳市建业建筑工程有限公司,以下简称建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院作出的（2020）川0603民初2135号案民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

护理学院上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并支持上诉人的一审全部反诉请求。2、判令本案一审诉讼费、鉴定费、二审诉讼费等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审对“建业公司是否违法、违约施工”的事实认定和法律适用错误。

上诉人的证据足以证实建业公司不遵守设计变更指示而违法施工的事实。护理学院对设计变更依法履行了必要程序，是合法的设计变更。在建业公司非法施工前，护理学院、监理单位、项目管理公司已经多次通知、提醒、要求，从其施工组织方案函可以直接看出，监理和业主对其不按设计变更进行施工提出了反对和异议。建业公司在“保温隔热外墙面”施工时，不遵从变更后的设计而进行违法施工，属于严重的违法和违约行为，理应依法认定。设计变更是发包人单方变更权，一审认为设计变更应取得施工单位同意、双方协商一致方可，属于法律适用错误，不仅违背了法律和合同，还违背了基本常识。法律法规以及行业惯例赋予了发包人对设计以及设计变更的单方变更权，根本不需要与施工方协商一致，施工方的任务是按设计施工。2、一审对“工程款应按50122883”元计算在事实认定以及法律适用上都是错误的。本案应以“审计结算”为计价依据，不具有视为结算的前提条件。专用条款第14条的约定并没有改变以政府审计为结算依据。专用条款14条约定的是如何提交竣工结算申请单以及相关结算资料（以便随后开展政府审计），并没有约定排除以政府审计为结算依据的其他专用条款约定。专用条款第14条笼统的约定“执行通用条款”不能作为视为结算的双方明确的合意。建业公司并没有向上诉人提交“竣工结算申请单”、“竣工结算申请书”，并不符合通用条款第33条第3款约定的送审标准，不能产生开始计算视为认可结算的效力。监理并非发包人的代理人，监理没有完成审核后移交给上诉人审批，上诉人并没有任何过错。2018年2月3日，当上诉人通知建业公司补充资料进行竣工结算、决算审计后，建业公司积极配合相关工作，参加会议、提交资料并进行现场勘察，已经以实际行动放弃了视为认可结算的主张。3、本案工程价款最多应按司法鉴定结论意见二计算。本案约定的结算是以政府审计为结算依据，但本案在原一审程序中，上诉人申请司法鉴定并得到法院同意，委托鉴定得出了鉴定结论。建业公司并未对鉴定结论申请重新鉴定。发回重审的一审并不是完全新的程序，原进行程序并不能完全否定。所以本案本来应以最终政府审计为准，但由于已有司法鉴定结论，最多应按司法鉴定结论意见二计算。建业公司投标价过分高于市场价，建业公司在保温层过分进行不平衡报价的事实，证据充分、事实清楚。护理职业学院招标控制价为75.47元/平方米，建业公司投标报价为：1174.69元/平方米，市场价为：84.71元/平方米。

被上诉人四川安德建业建设集团(建业公司)二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

建业公司一审诉讼请求：1、被告支付原告工程款11692083.63元（不含结算价5%的质保金），并支付自2018年1月24日起至实际付清之日止以欠付工程款为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍标准计算的违约金；2、本案诉讼费由被告承担。

护理学院一审反诉请求：1、判令建业公司向护理学院支付违约金4076561元；2、判令本诉、反诉诉讼费等费用由被反诉人承担。

一审法院经审理查明：2016年11月14日，建业公司（承包人）与护理学院（发包人）签订了《施工合同》，《施工合同》包括三部分内容：第一部分，合同协议书；第二部分，通用合同条款；第三部分，专用合同条款。第一部分合同协议书主要内容为：一、1.工程名称四川护理职业学院新校区3号、4号学生宿舍、1号学生公寓建设项目。2.工程地点德阳市一环路东一段199号。二、1.计划开工日期2016年11月25日。2.计划竣工日期2017年7月30日。四、合同价款签约暂估合同价40765610元，其中含项目工程暂列金4217378.33元和安全文明施工费2053443.74元。五、承包人项目经理：钟友华。六、合同文件构成1、本协议与下列文件一起构成合同文件：2、中标通知书（如果有）；3、投标函及其附录（如果有）；4、专用条款及其附件；5、通用条款；6、技术标准和要求；7、图纸；8、已标价工程量清单或预算书；9、其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经当事人签字或盖章。

施工过程中，各方按照约定对除保温工程之外的工程进行了分部验收。2017年8月22日，护理学院（建设单位）、建业公司（施工单位）、四川省兴旺建设工程管理公司（监理单位,以下简称兴旺公司）、四川煤田一四一建设投资有限公司（勘察单位）、四川瑞宸建筑设计有限公司（设计单位）共同对原告施工的工程进行了验收，包括建筑装饰装修工程、保温工程在内的所有工程均为“合格”。

2017年12月11日，监理人兴旺公司工作人员丁胡军代兴旺公司派驻该工程的王树川签收了竣工结算申请书及竣工结算资料，竣工结算资料包括1#学生公寓、3、4号学生宿舍竣工图一套及竣工资料共十二册，工程结算书三本。签收人处署名“王树川”。

2017年12月12日，护理学院工作人员许建平（《施工合同》约定的文件签收人）签收四川护理职业学院新校区3#、4#学生宿舍、1号学生公寓结算资料清单载明“1.工程项目竣工资料一套（13本）。2.竣工图一套。3.竣工结算书一套（3本）”。竣工结算书载明，竣工结算价50122883元。

2018年2月1日，建业公司向护理学院发出《关于请求四川护理职业学院按照合同约定支付工程款的函》，许建平于当日签收。

2018年2月2日，被告回函原告“我院接到贵公司提供的竣工结算资料后，正委托专业的审计机构对其进行审计，审计结果出具后，我院一定会按照约定向贵公司付款。根据约定，贵公司应向监理人及我院提交竣工结算资料及竣工结算申请单，截止2018年2月2日，贵公司并未向我院提供竣工结算申请单和竣工结算申请书”。

2018年2月3日、2月28日，护理学院以“四川护理职业学院审计处”的名义要求原告补充结算资料。

2018年3月15日，护理学院以“四川护理职业学院审计处”的名义向护理学院发送案涉工程竣工结算审计征求意见书，主要内容为：我院已对你公司承建的新校区3号、4号学生宿舍、1号学生公寓建设项目竣工结算进行了审计。根据《中华人民共和国审计法》规定，现将审计结果送你公司征求意见。意见书附件包括四川兴良信造价咨询招标代理有限责任公司出具《关于四川护理职业学院新校区3号、4号学生宿舍、1号学生公寓建设项目竣工结算的审核报告（初步审核稿）》。

经护理学院委托，四川兴良信造价咨询招标代理有限责任公司于2018年3月15日出具了《关于四川护理职业学院新校区3号、4号学生宿舍、1号学生公寓建设项目竣工结算的审核报告（初步审核稿）》，载明：四、审计评价意见，该工程送审金额50122883元，初步审定金额为34993834元，审减金额15129049元。该报告第一条第四款第二项载明：本合同价款采用固定综合单价合同方式确定。第七条“特别说明事项”6.工程量未与施工单位核对，涉及到上机操作的材料价差调整暂未核实，不作为最终结算的依据。

2018年4月，四川兴良信造价咨询招标代理有限责任公司出具《竣工结算审核报告书》（编号：川兴造咨【2018】320号），竣工结算价34993834元。

2018年3月12日，一审法院受理了建业公司与护理学院上述工程的建设工程施工合同纠纷一案。2018年11月19日（诉讼过程中），护理学院申请对工程造价进行司法鉴定，一审法院通过摇号委托了四川嘉汇工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定。2019年11月13日，四川嘉汇工程造价咨询事务所有限责任公司出具《关于“四川护理职业学院新校区3号、4号学生宿舍、1号学生公寓建设项目”的工程造价司法鉴定意见书》（川嘉鉴[2019]第006号），意见书第八条“鉴定结论”载明：本次鉴定意见稿按保温隔热外墙面原设计投标报价及重新组价分别给出鉴定意见结论意见方案。意见方案一：根据原设计投标报价“保温隔热外墙面（复合硅酸盐硬质保温板）”综合单价1174.69元/㎡，“四川护理职业学院新校区3号、4号学生宿舍、1号学生公寓建设项目”的工程造价为45323600元。鉴定结论意见方案二：根据重新对“保温隔热外墙面（复合硅酸盐硬质保温板）”进行组价的综合单价为84.71元/㎡，“四川护理职业学院新校区3号、4号学生宿舍、1号学生公寓建设项目”的工程造价为38110259元。

2020年9月18日，监理人兴旺公司对一审法院进行书面回复，主要内容为：一、2017年12月11日，署名“王树川”签收了建业公司提交的《竣工结算申请单》及《竣工结算申请单》上载明的资料，该签名不是王树川本人所签，由监理工程师丁胡军代签，丁胡军系我公司工作人员。丁胡军在签收前给王树川打电话报告签收的资料，并问王树川是否可以由他代签，王树川同意丁胡军代为签收。二、我公司收到《竣工结算申请单》及《竣工结算申请单》上载明的资料后立即安排专业监理工程师丁胡军核查，由于核查工作量大迟迟未能完成。同时，发包人和建业公司也没要核查资料就进入了审查。所以，我公司未向发包人报送核查资料。

另查明，护理学院已支付工程款35924655.22元，该工程已于2017年9月投入使用。被告自认于2017年9月6日接收工程。

还查明，案涉工程招标控制价（亦为财政评审价）为53094837元。

本案的争议焦点为：一、建业公司是否违法施工？二、工程款如何计算？违约金是否计算、怎样计算？

一、关于建业公司是否违法施工？

护理学院认为，护理学院有权变更设计，建业公司在外墙保温方面未按照设计变更图纸施工，属非法施工。为支持其主张，护理学院提供了设计变更通知单、设计变更发文登记、审查备案登记表、施工组织方案、监理日志、函件、监理会议纪要等证据，

建业公司质证认为，该组证据多为监理会议纪要以及项管公司、护理学院出具给施工单位之间的函件，没有建业公司项目经理钟友华的签字或者签收记录，无法核实其真实性。被告于2017年5月16日收到《设计变更通知单》，于2017年5月17日进行回复，认为设计变更原保温材料20厚复合硅酸盐硬质保温隔热板更改为20厚水泥基发泡板（Ⅱ型）。但建业公司已于2017年4月25日已将所有原设计的20厚复合硅酸盐硬质保温隔热板购买，且3号、4号学生宿舍均已施工完毕，1号学生公寓正在施工中，请护理学院确认该《设计变更通知书》如何执行。护理学院拒收该复函。建业公司未违法施工。

经一审法院查明，《施工合同》第二部分“通用合同条款”第10条为变更的条款。

10.1变更的范围

除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：

(1)增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；

(2)取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；

(3)改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；

(4)改变工程的基线、标高、位置和尺寸；

(5)改变工程的时间安排或实施顺序。

10.2变更权

发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经由发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。

涉及变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明。如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续。

10.3变更程序

10.3.1发包人提出变更

发包人提出变更的，应通过监理人向承包人发出变更指示，变更指示应说明计划变更的工程范围和变更的内容。

10.3.2略

10.3.3变更执行

承包人收到监理人下达的变更指示后，认为不能执行，应立即提出不能执行该变更指示的理由。承包人认为可以变更执行的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照第10.4款（变更估价）约定确定变更估价。

10.4变更估价（具体内容略）

10.6变更引起的工期调整

因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第4.4款（商定或确定）并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。

经审查上述条款，一审法院认为，《施工合同》约定了发包人护理学院的变更权，护理学院提出的变更属于《施工合同》约定的变更范围。但《施工合同》约定了变更程序，同时约定了“建业公司如认为不能执行，应立即提出理由；如认为可以执行，应当说明对价格及工期的影响，建业公司与护理学院可以协商变更估价、要求调整工期”。从合同条文理解，该变更应由监理人发出变更指示；变更为协商变更，并非通过护理学院单方的意思表示而使合同内容发生变更。

护理学院提交的证据中，其中一份为建业公司向护理学院发送的《关于请求确认墙面保温材料替换材料的确认函》，落款时间为2017年4月13日，主要内容为：今闻贵方要将施工图和工程量清单内的墙面保温材料予以更换，现请求确认更换保温材料的原因；如更换，仍应按照工程量清单内的墙面保温综合单价予以结算。

护理学院提交了针对《关于请求确认墙面保温材料替换材料的确认函》的复函，落款时间为2017年4月14日，主要内容为：关于外墙内保温做法的变更已完成备案的手续，同时4月5日下发该变更但贵单位拒收；我院根据合同“10.3条变更程序”的“10.3.1发包人提出变更”约定执行，提供了应有的资料。

上述两份函件均无签收的相应证据。

针对上列证据，一审法院认为，护理学院提交的证据显示，建业公司在2017年4月13日已对材料的更换及价格计算进行询问，但护理学院2017年4月14日的复函中未对价款正面回复，也未证明其后对材料更换及价格计算进行了协商或回复。护理学院仅回复提供了应有的资料，即表明发包人提出了变更。即使护理学院已将变更指令发送给建业公司，在建业公司已提出异议的情况下，未按照约定进行协商。价款的增加或者减少属于《施工合同》的实质变更，建业公司提出了异议，双方应依约协商处理。即使护理学院以按照约定发出变更指示，即发出了要约。仅发出要约不能产生合同变更的法律后果，更不能进而证明建业公司违法、违约施工。举轻已明重，现有证据尚不能证明在2017年4月13日前护理学院已将变更指令发送给建业公司，护理学院关于违约、违法施工的主张不能成立，一审法院对护理学院要求建业公司承担因违法、违约施工的违约责任不予支持。

二、关于工程款如何计算？违约金是否计算、怎样计算？

建业公司认为，建业公司于2017年12月12日按约定向被告提交了竣工结算表及相关工程资料，护理学院未在约定的28天内进行结算审核，也未针对原告提交的竣工结算提出异议，工程总价款应为50122883元。建业公司采取的是综合报价方式，保温工程报价高，土建报价低，如采用市场价鉴定，则均应采用市场价，故如人民法院按照鉴定意见确定价款，也应为按合同约定计算的价款45323600元。鉴定意见中有漏算、错算部分，不应采信。庭审中,建业公司请求按照《保障中小企业款项支付条例》规定的日万分之五计算利息。

护理学院认为，工程款应以工程竣工结算审计为依据，合同约定了承包人提交最终结算申请单的期限为待政府审计结束后。

针对该争议焦点，一审法院查明以下事实：

《施工合同》第二部分“通用合同条款”条文前说明：“招标文件‘通用合同条款’为2007年版，而专用条款为2013版，出现不能对应。律师建议以合同优先顺序为主，即调整通用条款适应专用条款。经双方协商，同意采纳律师建议。”

《施工合同》第二部分“通用合同条款”第14条“竣工结算”主要内容为：

14.1竣工结算申请

除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。

（其余内容略）。

14.2竣工结算审核

（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。

发包人在收到承包人提交竣工结算申请书28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29日起视为已签发竣工付款证书。

（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。

14.4最终结算

14.4.1最终结清申请书

（1）除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料。

（其余内容略）

《施工合同》第三部分“专用合同条款”14条竣工结算约定：竣工结算申请、竣工结算审核均执行通用条款。承包人提交最终结算申请单的期限为待政府审计结束后；发包人完成最终结算申请单的审批并颁发最终结算证书的期限为缺陷责任期终止证书签发后14日。

另查明，“专用合同条款”第12条“合同价格、计量与支付”中12.1.1载明：本合同价款采用固定综合单价合同方式确定。12.4.4进度款审核和支付中“第五次：工程竣工结算审计后，15个工作日内支付至审定工程价款的95%。”第15条约定的缺陷责任期的具体期限为24个月。

一审法院认为，（一）工程价款应按50122883元计算。

2018年3月15日，护理学院以“四川护理职业学院审计处”向建业学院发送竣工结算审计征求意见书，该意见书附件载明的金额实为护理学院委托审计，不能当然作为结算依据。建设工程施工合同不禁止以财评价、审计价作为结算依据，但是应当明确约定。案涉《施工合同》并未明确约定以审计价作为结算依据，《施工合同》而“专用合同条款”12条“合同价格、计量与支付”与14条“竣工结算”为并列条款。在《施工合同》对竣工结算有明确约定的情况下，不能以推定的方式来否认双方明确约定的结算方式，一审法院对护理学院按审计价作为结算依据的主张不予认可。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”即“逾期答复视为认可”规则。

“逾期答复视为认可”规则的目的是敦促发包人及时履行结算审核义务，保护承包人的合法权益。该规则的适用，应当具备下列条件：

1、合同有明确约定。《施工合同》中“逾期答复视为认可”的条款虽然在“通用合同条款”部分，但“通用合同条款”条文前已明确说明通用条款进行了修改，适应专用条款。且“专用合同条款”明确约定了竣工结算申请、竣工结算审核均执行通用条款。承包人建业公司与发包人护理学院已对“逾期答复视为认可”规则进行了明确约定。

2、承包人已提交了相关竣工结算文件。被告提出王树川本人未签收资料，但兴旺公司的回复表明，资料由兴旺公司的工作人员丁胡军签收，且征得王树川同意，建业公司已依约将相关竣工结算资料交付监理人兴旺公司。护理学院由合同载明的签收人许建平签收。

“逾期答复视为认可”规则为默示规则，就该规定而言，发包人的结算审核履行成本相对固定；合同条款还赋予了发包人及监理人提出异议的权利，而提出异议的履约成本几乎为零，同时，对发包人科以较重的违约成本，以期发包人可以通过较低的履行成本促进合同的效率。但本案发包人、监理人未在规定时间进行结算审核，未在规定时间提出异议，应按照合同约定承担义务。现本案承包人建业公司请求按照竣工结算文件结算工程价款，符合合同约定，一审法院予以支持。

基于双方对工程质量存在争议，原告暂未主张5%质保金，应当支付的工程款为47616738.85元（50122883元×95%），扣除护理学院已支付的35924655.22元，本案护理学院还应支付的工程款为11692083.62元。

（二）违约金应按《施工合同》的约定计算。

《施工合同》约定了逾期付款的违约责任，建业公司主张按日万分之五计算利息于法无据，一审法院不予支持。

《施工合同》约定：发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。即以未付工程款11692083.62元为基数，自2018年1月25日起至2018年3月21日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年3月22日起自2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算。

依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告四川护理职业学院于本判决生效之日起十日内支付原告德阳市建业建筑工程有限公司工程款11692083.62元及违约金（违约金以11692083.62元为基数，自2018年1月25日起至2018年3月21日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年3月22日起自2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）；二、驳回原告德阳市建业建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告四川护理职业学院的反诉请求。

二审中，当事人双方均无新的证据提交。

二审另查明，1、《施工合同》专用条款1.13:无论工程量如何变化，综合单价均不作调整，工程量按实计算。《施工合同》第二部分“通用合同条款”10.1变更的范围：除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：(1)增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；(2)取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；(3)改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；(4)改变工程的基线、标高、位置和尺寸；(5)改变工程的时间安排或实施顺序。10.2变更权：发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经由发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。涉及变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明。如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续。10.3变更程序10.3.1发包人提出变更发包人提出变更的，应通过监理人向承包人发出变更指示，变更指示应说明计划变更的工程范围和变更的内容。10.3.3变更执行承包人收到监理人下达的变更指示后，认为不能执行，应立即提出不能执行该变更指示的理由。承包人认为可以变更执行的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照第10.4款（变更估价）约定确定变更估价。10.6变更引起的工期调整因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第4.4款（商定或确定）并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。

《施工合同》第二部分“通用合同条款”条文前说明：“招标文件‘通用合同条款’为2007年版，而专用条款为2013版，出现不能对应。律师建议以合同优先顺序为主，即调整通用条款适应专用条款。经双方协商，同意采纳律师建议。”《施工合同》第二部分“通用合同条款”第14条“竣工结算”主要内容为：14.1竣工结算申请除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。14.2竣工结算审核。（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29日起视为已签发竣工付款证书。除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。14.4最终结算14.4.1最终结清申请书

除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料。

《施工合同》第三部分“专用合同条款”14条竣工结算约定：竣工结算申请、竣工结算审核均执行通用条款。承包人提交最终结算申请单的期限为待政府审计结束后；发包人完成最终结算申请单的审批并颁发最终结算证书的期限为缺陷责任期终止证书签发后14日。“专用合同条款”第12条“合同价格、计量与支付”中12.1.1载明：本合同价款采用固定综合单价合同方式确定。12.4.4进度款审核和支付中“第五次：工程竣工结算审计后，15个工作日内支付至审定工程价款的95%。”第15条约定的缺陷责任期的具体期限为24个月。

二审中，本院再次组织当事人双方对案涉工程造价鉴定意见发表意见。建业公司陈述，鉴定意见中漏算了其施工的工程价款为63万余元，建业公司也向鉴定机构提出了异议，但鉴定机构未予以采纳。鉴定本身否认了案涉合同中关于结算价款的约定，因此不应当鉴定。鉴定意见方案一中根据原设计投标报价“保温隔热外墙面（复合硅酸盐硬质保温板）”综合单价1174.69元/㎡结论正确的。鉴定意见方案二结论不应采信。护理学院陈述，护理学院原则上同意工程造价为38110259的结论意见。另外护理学院对16万元工程造价也提出过异议，但鉴定机构未予以采纳。

2020年12月11日，经德阳市市场监督管理局建业公司批准，建业公司名称变更为四川安德建业建设集团有限公司。

二审审理查明的其余事实与一审基本一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人护理学院与被上诉人建业公司签订的《施工合同》系当事人双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方应按照合同的约定履行自己的义务。根据本案所查明的事实及当事人双方的诉辩主张，现对本案争议焦点评判如下：

一、建业公司是否违法施工，是否应当支付违约金。

上诉人护理学院上诉主张，建业公司在“保温隔热外墙面”施工时，不遵从变更后的设计而进行违法施工，属于严重的违法和违约行为，根据合同约定，应当支付相应违约金。本院认为，案涉的《施工合同》“通用合同条款”中对工程变更的范围、变更权、变更程序、变更执行等进行明确的约定。《施工合同》虽约定了发包人护理学院的变更权，但《施工合同》同时也约定了“发包人提出变更的，应通过监理人向承包人发出变更指示，变更指示应说明计划变更的工程范围和变更的内容”，同时也约定了变更程序即“承包人收到监理人下达的变更指示后，认为不能执行，应立即提出不能执行该变更指示的理由。承包人认为可以变更执行的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照第10.4款（变更估价）约定确定变更估价”。从该合同条文理解来看，对工程的变更需要发包方与承包方达成一致意见方可对工程进行变更。在双方未确定变更估价的情况下，发包方不具有对工程的单方变更权。从上诉人护理学院所提交的落款时间为2017年4月13日建业公司所发的《关于请求确认墙面保温材料替换材料的确认函》“今闻贵方要将施工图和工程量清单内的墙面保温材料予以更换，现请求确认更换保温材料的原因；如更换，仍应按照工程量清单内的墙面保温综合单价予以结算”及落款时间为2017年4月14日针对《关于请求确认墙面保温材料替换材料的确认函》的复函“关于外墙内保温做法的变更已完成备案的手续，同时4月5日下发该变更但贵单位拒收；我院根据合同10.3条变更程序的10.3.1发包人提出变更约定执行，提供了应有的资料”的内容来看，建业公司在2017年4月13日对变更的原因及变更的价格进行询问，但护理学院2017年4月14日的复函中未对变更的价款予以回复，当事人双方在之后也未对材料更换及价格计算进行进一步协商。护理学院虽向建业公司发出变更的指令，但在建业公司对变更后的价款提出异议的情况下，当事人双方并未按照约定进行协商。故护理学院虽发出变更指示，但并不能产生保温隔热外墙面工程应当变更的法律后果。另外，建业公司按照原合同图纸对保温隔热外墙面继续施工期间，护理学院及监理人并未对建业公司发出停工的通知，现案涉工程已经包括护理学院在内的相关单位验收合格并交付使用，应当视为护理学院对建业公司按照原合同图纸对保温隔热外墙面进行施工的认可，故建业公司不存在建业公司违法、违约施工的问题，护理学院请求建业公司支付因违法施工违约金的上诉主张不能成立，本院不予支持。

二、案涉工程应以什么为计价依据？护理学院是否应当支付违约金及违约金的数额

上诉人护理学院主张，本案应以“审计结算”为计价依据，专用条款约定“执行通用条款”不能作为视为结算的双方明确的合意。建业公司并没有向上诉人提交“竣工结算申请单”、“竣工结算申请书”，不能产生视为认可结算的效力，本案工程价款最多应按司法鉴定结论意见二计算。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条虽规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，但该二十条的“约定”应当特指当事人在施工合同的专用条款或者协议书中就此问题专门进行约定。只有当事人在施工合同的专用条款或者协议书中就此问题专门进行约定，方才可以援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的“逾期答复视为认可规则”。当事人在建设工程施工合同专用条款中未明确约定发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，也未另行签订协议约定，承包人仅以《建设施工合同（示范文本）》通用条款约定为依据，诉请依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定按照竣工结算文件结算工程价款的，应不予支持。其次，承包人必须将完整的书面结算报告依法送达发包人，才能主张适用“逾期答复视为认可规则”。本案中，双方当事人在合同专用条款中并没有约定“逾期答复视为认可”的条款，而是特别约定工程竣工结算审计后支付，且建业公司并没有完全按照合同约定提供竣工结算资料，因此，对建业公司主张按照报审价支付工程款的主张不予支持。关于工程造价，建设施工合同是民事合同，应依照招标文件和中标人的投标文件所签订合同的约定为准，因此，工程造价应当采用投标报价得出的鉴定结论45323600元。基于双方对工程质量存在争议，建业公司暂未主张5%质保金，故护理学院应当支付的工程款总额为43057420元（45323600元×95%）。扣减护理学院已支付的工程款35924655.22，护理学院还应当支付工程款为7132764.78元。2017年12月12日，护理学院工作人员许建平收到了案涉工程竣工结算的相关资料，根据合同约定“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29日起视为已签发竣工付款证书。除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”，故护理学院应在2018年1月25日前支付相应工程款，其未按时支付工程款，应当按照合同约定承担相应的违约责任。违约金应以未付工程款7132764.78元为基数，自2018年1月25日起至2018年3月21日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年3月22日起自2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算。

二审中，建业公司经核准更名为四川安德建业建设集团有限公司，相关权利由四川安德建业建设集团有限公司承继，故护理学院应当向四川安德建业建设集团有限公司支付相应的工程款及违约金。

综上，护理学院的上诉主张部分成立，予以部分支持。原审法院适用法律错误，应当依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销德阳市旌阳区人民法院作出的（2020）川0603民初2135号案民事判决；

二、上诉人四川护理职业学院于本判决生效之日起十日内支付四川安德建业建设集团有限公司工程款7132764.78元及违约金（以7132764.78元为基数，自2018年1月25日起至2018年3月21日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年3月22日起自2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）；

三、驳回被上诉人四川安德建业建设集团有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人四川护理职业学院的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉案件受理费91953元、鉴定费1002458元，合计1094411元，由四川护理职业学院负担667646元，四川安德建业建设集团有限公司负担426765元。反诉案件受理费19706元，由四川护理职业学院负担。二审案件受理费91953元，由四川护理职业学院负担56096元，四川安德建业建设集团有限公司负担40857元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　家

审 判 员　　毛文婷

审 判 员　　吴　剑

二〇二一年四月九日

法官助理　　蒋兮婧

书 记 员　　马　涛