***、***等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省广水市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂1381民初1595号

原告：***，男，1962年10月5日出生，汉族，住新疆霍城县。

委托诉讼代理人：杨曼，湖北磊落律师事务所律师。

被告：***，男，1970年1月17日出生，汉族，住福建省惠安县。

被告：湖北闽盛实业有限公司。住所地：广水市芦兴店西河商业广场。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄明峰，男，1956年4月6日出生，汉族，住福建省惠安县。系该公司副总经理。

被告：汉江城建集团有限公司（曾用名：襄阳市市政工程总公司、襄阳市政建设集团有限公司）。住所地：湖北省襄阳市建华路2号。

法定代表人：卢国宏。

委托诉讼代理人：何群涛，湖北长久律师事务所律师。

被告：广水市广水街道办事处。住所地：广水市广水街道办事处桐柏大道特1号。

负责人：宋月亮。

委托诉讼代理人：段雄，湖北磊落律师事务所律师。

原告***与被告***、湖北闽盛实业有限公司（以

下简称湖北闽盛公司）、汉江城建集团有限公司（以下简称汉江城建公司）、广水市广水街道办事处（以下简称广水街道办）承揽合同纠纷一案，本院于2021年4月15日立案后，依原告***的申请追加湖北闽盛公司作为被告参加诉讼。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨曼、被告湖北闽盛公司委托诉讼代理人黄明峰、被告汉江城建公司委托诉讼代理人何群涛、被告广水街道办委托诉讼代理人段雄到庭参加诉讼，***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令***向原告支付欠付工程款699252元及相应利息（自2021年2月28日起按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率四倍计算至付清之日止），汉江城建公司、广水街道办对上述工程款及利息承担连带责任；2.本案诉讼费、鉴定费、律师费等因诉讼发生的相关费用均由被告承担。事实和理由：2013年11月，广水街道办对该办事处西河商业一条街（配套景观工程）建设项目进行公开招标，后由原襄阳市市政工程总公司（以下简称襄阳市政公司）中标承建。2018年10月31日，***以襄阳市政公司为甲方与原告签订《绿化苗木种植合同》，合同约定由原告负责上述工程项目中长冲河景观工程项目的绿化场地平整等技术指导、苗木的种植和养护管理，养护期至2019年5月1日；合同还约定绿化苗木种植预计总造价79万元，最终价款以实际发生工程量结算；合同对结算方式也进行了明确约定，甲方全面验收后十个工作日内付清工程款；合同另约定若一方违约按合同总造价的20%支付另一方损失，如到期未付工程款按银行贷款利

率4倍结息，因合同争议协商不成双方一致约定向广水市人民法院起诉；***在该合同落款处甲方位置签名。据悉，***系借用汉江城建公司资质承包涉案工程项目，经核查，汉江城建公司名称先后由襄阳市市政工程总公司变更为襄阳市政建设集团有限公司再变更为汉江城建公司。上述《绿化苗木种植合同》签订后，原告即按合同约定勤勉履约，于2019年4月27日通过建设单位、监理单位及施工单位的现场签证验收。2021年2月28日，原告与***对涉案工程进行结算，***在结算清单上签名确认，双方一致认可涉案工程总价款为974252元。截至诉前，***累计实际付款275000元，尚欠工程款699252元。经原告多次催要，被告均以各种理由推诿，因此成诉。综上，原告已实际履行全部合同义务，***应当及时足额付款。汉江城建公司作为涉案工程的总承包方、***的被挂靠单位亦负有付款义务，广水街道办作为发包方依法应当在欠付工程款范围内向原告承担付款责任。请法院支持原告的诉讼请求。

被告***未应诉答辩。

被告湖北闽盛公司辩称：合同为***个人欠款，与湖北闽盛公司无关。

被告汉江城建公司辩称：1.***与答辩人没有合同关系，答辩人未安排原告施工，原告起诉对象错误，本案与答辩人无关。原告起诉状中诉称的《绿化苗木种植合同》不是答辩人签订，答辩人不是合同当事人，***是湖北闽盛公司的法定代表人，不是答辩人工作人员，故原告提供的上述种植合同与答辩人无关，原告只能按合同相对性起诉合同当事人***，无权起诉答辩人。2.本案中原告不是实际施工人，被拖欠的工程款不具备《最高人民法院关于审理建设工

程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的适用条件。3.“广水街道办事处西河商贸一条街建设项目”由答辩人与湖北闽盛公司签订《联合施工管理协议》，由湖北闽盛公司自筹资金、独立核算、自负盈亏。答辩人安排项目经理和财务总监配合搞好施工管理工作。本项目答辩人收到广水市广水财政所付款300万元，答辩人扣除相关人员管理费用等，将剩余270万元工程款全部支付。答辩人在本案中不承担任何责任，应驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。4.根据《联合施工管理协议》的约定，湖北闽盛公司自筹资金、独立核算、自负盈亏，与本案有利害关系，应当参加本案的诉讼。***是湖北闽盛公司的法定代表人，若本案中***是职务行为，则应由湖北闽盛公司承担责任，原告起诉***是错误的，应驳回原告的全部诉讼请求。5.原告诉讼请求工程范围和工程价款金额等均没有事实和法律依据，应驳回其全部诉讼请求。

被告广水街道办辩称：1.原告签订的《绿化苗木种植合同》合法有效，有权依约主张合同权利。第一，园林绿化工程施工的本质就是林业生产管理。虽然西河商业一条街配套景观工程名称有点高大上，但究其本质就是园林绿化、就是林业生产，他面向的实施主体就是广大农民、社会大众。第二，国家依法取消了园林绿化资质认定和承包限制。2012年11月9日，国务院作出了《关于修改和废止部分行政法规的决定》（国务院令第676号），在《国务院决定修改的行政法规》中正式删除了《城市绿化条例》第十六条“城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资质证书的单位承担”的

规定；2017年3月1日，住房和城乡建设部办公厅下文通知：“各级住房城乡建设（园林绿化）主管部门不得以任何方式，强制要求将城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包等资质作为承包园林绿化工程施工业务的条件”。即：现行绿化工程的承包及施工，已无需绿化施工资质约束，原告有权作为园林绿化工程的承包人依法与***或汉江城建公司签订《绿化苗木种植合同》。第三，原告所签订《绿化苗木种植合同》合法有效。根据民事起诉状所述，本案是***以汉江城建公司名义与原告签订的，汉江城建公司未提出任何异议，且通过了业主方的竣工质量验收，已将除欠款之外的全部合同义务履行完毕，属于法律意义上的表见代理关系，根据民法典第一百七十二条的规定，该合同合法有效，原告有权依约向当事人主张合同权利和利益。2.答辩人不是涉案合同当事方，原告起诉广水街道办不符合民事诉讼法起诉规定。第一，答辩人不是涉案合同的当事人。本案合同的当事人是汉江城建公司或***，答辩人是西河商业一条街配套景观工程的建设方和业主，不是承包合同的当事人。第二，原告不能向合同以外的第三人主张权利。合同具有相对性，原告应当依据所签合同行使权利、履行义务，合同甲方欠原告的工程款，原告应当向***、汉江城建公司主张权利、讨债，原告一并起诉答辩人违反合同相对性原则。第三，答辩人不是本案的适格被告。不符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件。3.原告不是实际施工人。本案所涉工程是园林绿化工程，不属于建设工程。建筑工程分为建筑工程、土木工程和机电工程三类和49个分项工程，不包括园林绿化工程；并且实际施工人仅限于无效合同范围，而本案是有效合同，两者性质不同。因此本案不存在借用有资质的

建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同或非法分包、转包问题。第二，承担连带责任必须由法律或合同明确规定。民法典第一百七十八条明确规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，而法律没有规定由业主承担最后承包人的工程款连带责任，合同中也没有明确约定由业主、发包人承担最终承包人的工程款，所以原告要求答辩人承担连带责任，显然与法不符。第三，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的解释。由于原告不是司法解释意义上的实际施工人，所以不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定。4.答辩人愿意协助执行生效《民事判决书》确定原告的工程款。2013年11月30日，答辩人就广水办事处西河商业一条街配套景观工程事项，与汉江城建公司依法签订了《湖北省建设工程施工合同》，将设计工程总价款约1944万元的园林绿化工程发包给了原襄阳市市政工程总公司。目前，已支付大部分工程款项，仍有部分款项需等审计决算报告出台后进行支付。答辩人愿意暂扣欠付汉江城建公司工程价款80万元到期债权，以待承担法院协助执行义务。

本院经审理认定事实如下：2018年10月31日，***以襄阳市市政工程总公司（甲方）的名义与***（乙方）签订《绿化苗木种植合同》，将广水市长冲河改造绿化工程（全长约800米，绿化工程面积约16000m2。其中二期工程

约8000m2，工期30天）发包给***。合同第二条“承包方式及范围”约定：“甲方负责提供绿化工程种植土，并自行进行运输、回填、绿地整理等。乙方负责绿化场地平整等技术指导、苗木的种植和养护管理，包栽包活（此处笔误，本院予以更正），养护期到2019年5月1日。”绿化苗木种植预计总造价79万元，包干（如有丢失或者死亡苗木，则对照苗木数量统计表进行补填，附苗木数量统计表）于2018年11月30日之前移交给甲方（以实际发生工程量结算）。合同第四条“结算方式”约定：“1、乙方所有苗木种植完成验收后结算，按实际完成工程量计算，若有增补则按苗木清单上的价格计算，若苗木清单上没有则按照2014随州市现行苗木市场行情及（09湖北省绿化工程）定额综合计算为准，另加收苗木单价的16.8%种植和养护费。2、乙方进场后，第一批树苗进场后付人民币10万元整。3、乙方所有绿化苗木按照苗木数量统计表中的规格、数量及价格种植完成后（二期工程），10个工作日内，甲方一次性支付绿化种植工程总造价的50%。管护期满半年，乙方全部补齐所缺苗木，甲方先进行验收，乙方及时整改后，甲方组织有关方面对绿化工程全面验收合格后，在10个工作日内，一次性支付剩余50%的工程款。”合同第五条“其他”约定：“1、甲乙双方必须严格按照合同约定履行各自的责任和义务，若一方违规按合同总造价的20%支付另一方的损失。2、未尽事宜双方协商解决，协商不一致时，可诉至广水市人民法院裁决。3、如果到期付不了工程款，按银行贷款利率4倍结息……”该合同后附《苗木清单》上载明树木及种植养护费共计796856元。***在该合同及《苗木清单》甲方处签字，但均未加盖襄阳市市政工程总公司章。2019年4月27日，***出

具一份《现场签证单》，工程名称为广水街道办事处西河商业一条街（配套景观工程），签证事由为西河商贸街绿化色块明细（二期），签证内容为红叶石楠、杜鹃、女贞等苗木面积合计1852.1m2，草皮计2444.24m2，该签证单建设单位处加盖有“广水街道办事处”章并有签名，监理单位处加盖有“湖北百顺工程监理咨询有限公司”章并有签名，施工单位处加盖有“襄阳市市政工程总公司广水长冲河景观工程项目部专用章”。2021年2月28日，***出具一份《西河商贸街绿化色块（二期）结算清单》，内容为：一、以广办现场签证单为依据结算草坪与色块（二期）：1.草坪面积2444.24m2，合同单价20元/m2，金额2444.24m2×20元/m2=48884.8元；2.色块面积1852.1m2，合同单价100元/m2，金额1852.1m2×100元/m2=185210元；合计金额48884.8+185210=234094.8元。二、一期内增加部分色块草坪及苗木以公司人员现场测量为依据（附现场测量单图）：1.草坪面积254.2m2，合同单价20元/m2，金额254.2m2×20元/m2=5084元；2.色块面积456.41m2（此处笔误，本院予以更正），合同单价100元/m2，金额456.41m2×100元/m2=45641元；3.苗木：桂花A8株，合同单价2500元/株；桂花B2株，合同单价400元/株；海桐球12株，合同单价100元/株。金额8×2500+2×400+12×100=22000元。合计金额：5084+45641+22000=72725元。三、二期苗木（上木）附苗木结算清单合计金额527300元。四、1.金额合计234094.8+72725+523700=834119.8元；2.实际结算（1+16.8%）×834119.8元=974252元。***在该结算清单上签字，并注明：应扣银杏A两棵，共2万元，桂花两棵共5000元。***自认已收到苗木种植款共计27.5万元，分别为2018

年11月22日蔡良星通过银行转账5万元、2018年11月26日朱建平通过银行转账14万元、2018年11月30日朱建平通过银行转账3.5万元、2018年12月31日蔡良星通过银行转账5万元。蔡良星是湖北闽盛公司的财务出纳，朱建平是湖北闽盛公司在西河商贸一条街（配套景观工程）建设项目的钢筋供应商。

另查明，广水街道办将广水街道办事处西河商贸一条街（配套景观工程）建设项目发包给襄阳市市政工程总公司施工，双方签订《湖北省建设工程施工合同》，约定合同价款为1944.093154万元。襄阳市市政工程总公司以与湖北闽盛公司签订《联合施工管理协议》的方式，将从广水街道办承包的广水街道办事处西河商贸一条街（配套景观工程）建设项目工程施工的所有内容全部委托给湖北闽盛公司，合同约定由湖北闽盛公司按技术规范要求全权负责施工管理。湖北闽盛公司自筹资金、自聘人员、自带设备、自主管理，内容独立核算，自负盈亏。襄阳市市政工程总公司按业主要求配备项目经理，账务总监各一名，加入该工程项目部，全力配合湖北闽盛公司搞好施工管理工作。同时，襄阳市市政工程总公司按合同价款1944.093154万元的1.5%从中收取管理费。

本院认为，本案的争议焦点为：1.本案的案由；2.本案的责任主体及欠付款金额。

关于焦点一。综合建设工程施工合同和承揽合同的内容及特征分析,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同的主体为特殊主体,法律对承包人有特殊要求,承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交

付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而承揽合同在一般情况下为一般主体,但法律另有规定的除外。承揽合同的这一特性表明,要求施工主体具有一定资质的合同并不必然是建设工程施工合同,承揽合同中对承揽人有规定的也要从其规定。本案中***以襄阳市市政工程总公司的名义与***签订《绿化苗木种植合同》约定的工程范围为广水市长冲河改造绿化工程,从施工的内容看,***承包的绿化种植任务并不属于建筑法上规定的建筑施工工程的范畴,而系承揽人根据承建方的要求对广水街道办事处西河商贸一条街（配套景观工程）建设项目内绿化种植任务进行施工,绿化场地平整等技术指导、苗木的种植和养护管理等也是由承建方指定的作业内容,应属于承揽合同的范畴,所以本案的案由应定为承揽合同纠纷。2.关于本案的责任主体及欠付款金额。案涉《绿化苗木种植合同》是***以襄阳市市政工程总公司名义与***签订的，***不是襄阳市市政工程总公司的法定代表人，不享有代表权，其亦未提供证据证明已获得合法授权，故***的签约行为构成无权代理。***提供的《现场签证单》施工单位处虽加盖有“襄阳市市政工程总公司广水长冲河景观工程项目部专用章”，但没有代理人签名，亦无证据证明此项目部专用章已获得襄阳市市政工程总公司授权，使得该专用章能够代表襄阳市市政工程总公司就广水街道办事处西河商贸一条街（配套景观工程）建设项目对外发生法律关系，且襄阳市市政工程总公司未予以追认。根据湖北闽盛公司与襄阳市市政工程总公司签订的《联合施工管理协议》内容来看，湖北闽盛公司承接了襄阳市市政工程总公司从广水街道办承包的广水街道办事处西河商贸一

条街（配套景观工程）建设项目工程，***进而依据《联合施工管理协议》与***签订《绿化苗木种植合同》便可得到合理解释。***确认其获得的苗木种植款由朱建平和蔡良星支付，而蔡良星是湖北闽盛公司的财务出纳，庭审中湖北闽盛公司亦认可蔡良星是代表湖北闽盛公司支付苗木种植款，以上事实和陈述均可印证***的签约行为非个人行为，而系职务行为，故湖北闽盛公司应当承担相应的法律后果。根据《西河商贸街绿化色块（二期）结算清单》来看，《绿化苗木种植合同》总价款为974252元，湖北闽盛公司主张其已支付60万元，但未向本院提交证据证明，本院不予支持。苗木种植总价款为974252元，扣除死亡苗木价款2.5万元，合同总价款应为949252元，扣除***自认已支付的27.5万元，剩余674252元应由湖北闽盛公司支付。***要求被告按照全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率四倍计算逾期付款利息，符合双方合同约定，本院予以支持。但损失应按双方在《绿化苗木种植合同》中约定的付款期限分段计算利息。根据合同第四条“结算方式”的约定：“2、乙方进场后，第一批树苗进场后付人民币10万元整。3、乙方所有绿化苗木按照苗木数量统计表中的规格、数量及价格种植完成后（二期工程），10个工作日内，甲方一次性支付绿化种植工程总造价的50%。管护期满半年，乙方全部补齐所缺苗木，甲方先进行验收，乙方及时整改后，甲方组织有关方面对绿化工程全面验收合格后，在10个工作日内，一次性支付剩余50%的工程款。”***与湖北闽盛公司法定代表人***于2021年2月28日对西河商贸街绿化色块（二期）工程进行了结算，该结算可以表明***二期绿化工程已按照苗木数量统计表中的规格、数量及价格种

植完成，湖北闽盛公司应在10个工作日内，即2021年3月10日前支付工程总造价的50%，即474626元，***自认已支付27.5万元，剩余199626元未支付，故损失应以该数额为基数，自2021年3月11日按银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率四倍计算至实际履行之日止。剩余50%工程款，即474626元应当在管护期满半年，湖北闽盛公司验收合格后，10个工作日内支付，但本案合同双方均未提交相关的验收证明，根据民法典第七百八十条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”的规定，湖北闽盛公司未及时验收工作成果，应按合同约定在2021年9月20日前支付***剩余工程款474626元，该损失自2021年9月21日按银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率四倍计算至实际履行之日止。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第七百八十条、第七百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百四十七条的规定，判决如下：

一、湖北闽盛实业有限公司自本判决生效之日起十五日内一次性支付***绿化种植尾款674252元并支付违约损失（以199626元为基数，自2021年3月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍的标准计算违约损失至实际履行之日止；以474626元为基数，自2021年9月21日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍的标准计算违约损失至实际履行之日止）；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，

加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10793元，依法减半收取5397元，由湖北闽盛实业有限公司负担5206元，***负担191元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。

审 判 员　李远锋

二〇二二年二月十一日

法官助理　李凤莲

书 记 员　冯爱学