浙江中欣建设有限公司、夏晓斌建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省舟山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙09民终698号

上诉人（原审被告）：浙江中欣建设有限公司，住所地舟山市定海区三江科技工业园区。

法定代表人：倪康军，执行董事。

委托诉讼代理人：孙菁雄，浙江六和（舟山）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1978年9月28日出生，汉族，住舟山市普陀区。

委托诉讼代理人：汪旭光，浙江恒禾律师事务所律师。

上诉人浙江中欣建设有限公司（以下简称中欣公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普通区人民法院（2019）浙0903民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

中欣公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回***的其他诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.关于打折金额，一审认定事实错误。双方合意剩余应付金额为210万元，***提供的结算清单，未经双方确认，一审采信该清单的打折金额不包括保修金系事实认定错误。2.一审通过比较严炳南案与本案的确认书，认为两份工程确认书在时间和格式上一致，严炳南案的工程确认书应付金额400万元不包括保修金，从而认定本案应付金额210万元也不包括保修金，系认定事实错误。严炳南案工程确认书应付金额中不包括保修金，是双方进一步协商后达成新的合意，故以手写方式补充。

***辩称，一审认定事实正确，工程确认书应付金额不包括保修金。

***向一审法院起诉请求：一、判令中欣公司支付弘瑞·君悦澜湾南区水电工程款545341元并支付逾期利息225099元；二、判令中欣公司退还弘瑞·君悦澜湾南区及景观水电工程质量保修金204732元。

一审法院认定事实：2011年8月，中欣公司承包了由舟山弘瑞房地产开发有限公司开发建设的弘瑞·君悦澜湾建设工程施工项目，其中南区及景观部分水电工程分包给***及案外人夏国元施工，双方签订弘瑞·君悦澜湾水电工程合同，约定工程款在竣工验收合格结算后三个月付96.5%，留3.5%作为工程质量保修金，保修期为2年，李伟国作为弘瑞·君悦澜湾项目部负责人在该合同上签字。后夏国元退出该项目，案涉水电工程合同的权利义务均由***承继。2015年3月20日，案涉工程竣工并经验收合格。2016年8月，经审核，明确***分包的项目南区及景观水电工程造价分别为5453787元、1427969元。根据***确认，在扣除15%管理费后中欣公司应付工程款为5644760元〔（5453787元+1427969元）×（1-15%）×96.5%〕、工程质量保修金为204732元〔（5453787元+1427969元）×（1-15%）×3.5%〕，但中欣公司仅支付3269419元，余款2375341元（5644760元-3269419元）及工程质量保修金204732元一直未付。2018年1月3日、2018年3月1日，***分别出具确认书，确认到2017年12月30日止，中欣公司就君悦澜湾项目工程中南区、景观水电工程应付工程款分别为140万元、70万元。后中欣公司陆续支付工程款合计183万元。庭审中，双方对确认书明确中欣公司尚应支付的工程款27万元（210万元-183万元）及利息的支付问题达成一致意见：如果中欣公司在2019年9月底前支付上述27万元，***放弃关于工程款的利息请求。后中欣公司于2019年9月29日将上述27万元款项打入法院账户。

一审法院认为，根据***、中欣公司的陈述结合***的诉请，对于确认书中涉及的中欣公司尚应支付的工程款27万元，中欣公司已于2019年9月29日向法院支付，故该部分按双方在庭审中所达成的一致意见处理。本案的争议焦点为：***于2018年1月3日及2018年3月1日出具的确认书中涉及的工程款共计210万元是否已包含了案涉水电工程部分的质量保修金204732元。对此，分析认定如下：一、建设工程项目中的质量保修金虽然系从工程款中根据双方约定按一定比例预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，但两者的支付或返还条件不同；二、***与严炳南所分包的水电工程均系中欣公司所承包的案涉弘瑞·君悦澜湾建设项目的一部分，严炳南的确认书（2018年1月3日）与***在时间上、格式上均一致，且均载明“确认其他无异议”，而严炳南的确认中所明确的400万元工程款并不包括工程质量保修金，故中欣公司将确认书中载明“确认其他无异议”理解为对于所有应付款均无异议，理由不成立；三、***所提供的南区及景观水电结算清单虽无相关当事人签字，但该两份结算清单中的所有数据均与案涉工程相一致，最终的应付款金额与***的确认书中载明的应付工程款也一致，该两份结算清单与其他证据可相互印证，即可以认定案涉水电工程的质量保修金204732元并未包含在***所出具的确认书中的工程款210万元之中。综上，在***已提供相关证据的情况下，法院对于中欣公司提出的确认书中所涉210万元已包含工程质量保修金的抗辩意见不予采纳。鉴于***所施工部分的水电工程已超过双方约定的保修期，故上述工程质量保修金204732元应由中欣公司返还。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、中欣公司支付***工程款27万元（已履行）；二、中欣公司于判决生效之日起十日内返还***工程质量保修金204732元。案件受理费13552元，减半收取6776元，由***负担3476元，中欣公司负担3300元。

二审中，***申请严炳南出庭作证，严炳南陈述：其承包案涉小区北区的水电工程，在协商时，工程确认书保修金是不算在内的，中欣公司项目经理李伟国的代理人胡春波称当时他们与开发商在打官司，等官司结束后再给保修金。其与***是同期一起与中欣公司结算的，***的南区和景观水电两份结算清单是胡春波直接打印。十几天后中欣公司叫其到公司在工程确认单上签字，后其认为工程确认单写的有些不妥，有漏洞，之后又去中欣公司添加了不包括保修金的文字内容给公司替换留底。工程款让利是因为过年工资要发，材料款要付，所以同意了。其与***除了承包工程总额不同，合同的权利义务、格式都是一样的。***对严炳南证词无异议。中欣公司质证认为，对严炳南证人证言的真实性、关联性有异议，严炳南与中欣公司曾发生诉讼，故其作证反映情况不客观。结算清单是胡春波直接打印的说法缺乏事实依据。工程确认书是包括证人和***在内的二十多人一同签署，确认的金额就是最终结算金额，不存在还有再付保修金的情况。严炳南工程结算单手写添加不包括保修金的描述是客观的，是与中欣公司达成新的合意。本院认为，严炳南虽与中欣公司有过诉讼，但双方在舟山市普陀区人民调解委员会主持下，达成调解协议并经人民法院司法确认。其承包案涉小区北区的水电工程与***承包南区及景观水电工程性质类似，严炳南的证言需综合其他情况予以判定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方争议焦点为应付工程款210万元是否包括保修金。双方对案涉小区南区和景观水电两份工程确认书中中欣公司应付工程款分别为140万元和70万元共计210万元无异议，但对其中是否包含保修金双方各执一词。关于应付工程款210万元的计算依据。工程款结算及确认需根据合同约定的内容，一般有一个计算、核对、确认过程。为此，***提供了南区和景观水电两份结算清单，两份清单对工程送审价、审定价、管理费、保修金、已付款、打折款、应付款及开具发票情况均有明确详细记载，而审定价系由中欣公司与发包方结算审核后确定，由中欣公司掌握，尚需开具发票金额一般也是付款方的要求，且应付款项也与工程确认书应付款相吻合，故根据高度盖然性原则，结合严炳南证言，本院认定该两份结算清单由中欣公司提供给***，系两份工程确认书应付工程款的结算依据。从两份结算清单的构成推断，应付工程款210万元并不包括保修金，故一审判决中欣公司应返还***保修金并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人中欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4371元，由上诉人浙江中欣建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈立东

审 判 员　褚　炅

审 判 员　方　燕

二〇二〇年二月三日

法官助理牟聪

代书记员　毛　赟