舟山弘瑞房地产开发有限公司、浙江中欣建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省舟山市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙09民终177号

上诉人（一审被告）：浙江中欣建设有限公司，住所地浙江省舟山市定海区三江科技工业园区。

法定代表人：倪康军。

委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张双余，浙江六和（舟山）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：舟山**房地产开发有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道海华路946号。

诉讼代表人：陈强，系破产清算管理人浙江蓬星律师事务的负责人。

委托诉讼代理人：黄赤波，浙江蓬星律师事务所律师。

上诉人浙江中欣建设有限公司（以下简称中欣公司）因与被上诉人舟山**房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2020）浙0903民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案因法院受理**公司破产清算一案，于2021年4月8日中止审理。于2021年9月1日恢复审理。本院于2021年10月9日公开开庭审理了本案，中欣公司委托诉讼代理人周世忠、张双余，**公司诉讼代表人的委托诉讼代理人黄赤波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中欣公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回**公司的一审诉请。事实和理由：一、一审判决没有明确具体维修方案难以执行，而且容易引发其他新的纠纷。一审判决是对7幢10套房屋的局部渗漏问题履行保修义务，但是维修工期如何确定、维修部位如何确定、室内维修还是室外维修、维修结果谁来验收，等等问题无法避免。一审法院未经过修改方案的审定，显然错误。二、一审法院没有坚持鉴定，程序存在瑕疵。本案涉及的渗漏问题系专业问题，应当由司法鉴定解决，但是一审法院虽启动过鉴定，后因缺乏相关图纸没有坚持取材和鉴定，导致案涉问题无法查清，应当由**公司承担举证不能的法律后果。三、一审法院认定“干挂幕墙没有防水要求”存在偏差。1．一审法院就外墙防水等问题询问了相关专业人员，该专业人员的身份类似于专家证人，应当出庭接受双方询问，且该人员的结论是否具备事实依据不得而知。2．反之，根据其新证据显示，幕墙工程有气密性和水密性的要求。3．在幕墙施工单位具有防水的规范义务和合同义务情形下，**公司擅自撤回对该公司的诉请，使得案件事实无法查清。四、案涉房屋发生渗漏，主要是因幕墙和门窗施工单位偷工减料以及施工缺陷造成，不能归责于上诉人。一审判决后，上诉人从城建档案馆复印了整套施工图和竣工图，找到了幕墙工程密封胶水的产品质保书以及检测报告，并邀请多位建筑类高级工程师对照备案图纸并查勘现场。经过反复研判，专家一致认为幕墙工程使用的密封胶存在质量问题，幕墙和外窗安装施工存在质量缺陷，渗漏与幕墙、外窗安装工程的施工质量存在关联。五、被上诉人**公司存在支解发包的过错，应分摊责任。《建筑法》第24条规定，禁止将建筑工程肢解发包。涉案房屋是由土建工程和设备安装工程两个单位工程组成的，而幕墙工程和门窗工程则属于土建单位工程下属的子分部或分项工程，按规定应由一家施工单位完成。但**公司为利益最大化，将其剥离后，肢解发包给了另外两家施工单位，最终导致目前互相推诿责任不清的现状。根据相关司法解释规定，**公司应该分摊维修责任或维修费用。六、合同附件3所涉的《房屋建筑工程质量保修书》系格式文本，既然双方约定了保修的范围，上诉人自然无需对不属于其施工的范围进行保修。

**公司辩称，一、关于维修方案。维修方案无需通过司法鉴定确定，也没有鉴定机构可以确定相关维修方案，该方案应由维修义务人来提供，只要方案正当、实用，其对合理维修方案均予认可。而且执行过程中也有执行法官的介入，其不会提出不合理的方案。二、一审审理过程中因为缺少资料，客观上无法启动鉴定，一审程序并无不当。三、关于外墙干挂幕墙问题。无论胶水质量怎么样都会发生渗漏，因为存在热胀冷缩的现象，因此室内渗水与干挂大理石幕墙并没有关系。如果外墙防水做得好，幕墙渗漏进去的水也不会渗漏到室内，不能说有干挂幕墙就免去土建外墙的防水义务。四、被上诉人无需对渗水的后果承担责任。五、根据双方合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》的约定，上诉人对外墙面的防渗漏保修期为8年，本案未超过保修期限。

**公司向一审法院起诉请求：判令中欣公司对“**·君悦澜湾”小区履行保修义务，对工程存在的质量问题进行维修；如中欣公司不予维修的，则依法判令其承担维修费用300万元。一审审理中，**公司变更诉讼请求为依法判令中欣公司对**·君悦澜湾小区别墅区1幢103室、2幢101室、102室、104室、3幢102室、103室、6幢103室、7幢101室、102室、103室、104室、8幢104室、9幢102室、10幢102室、103室、11幢102室、103室、104室、13幢104室、15幢102室、16幢103室出现的房屋屋面及墙体渗漏进行维修。后**公司再次明确，要求中欣公司对**·君悦澜湾小区1幢103室、2幢101室、104室、3幢103室、8幢104室、10幢102室、103室、11幢102室、104室、16幢103室进行维修（具体渗漏位置详见清单）。

一审法院认定事实：2011年8月1日，**公司与中欣公司签订《建设工程施工合同》，约定由中欣公司承包**·君悦澜湾小区工程的土建、电气、给排水、暖通工程。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为8年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2015年3月20日，该工程整体竣工验收合格。房屋交付后，该小区部分房屋陆续出现渗水、漏水等问题，中欣公司对部分问题进行了修复，但对该工程别墅区房屋出现的渗漏问题拒绝维修。

案件审理中，中欣公司明确，如经审理后确定应由中欣公司承担维修责任，其愿意以自行维修的方式履行保修义务；案件审理中，法院就外墙防水等问题询问了相关专业人员，经答复，根据目前建筑行业关于幕墙工程的相关技术规范等规定，对干挂幕墙不作防水要求。

根据**公司的申请，法院依法委托浙江科宇检测有限公司对**·君悦澜湾小区11幢104室房屋墙体渗漏的原因进行司法鉴定，因缺乏建筑施工图设计说明竣工图，浙江科宇检测有限公司退回本案鉴定。本次鉴定收取5000元现场勘察费，由**公司预付。**公司认为，因中欣公司认为漏水是干挂幕墙存在质量问题导致的，其提起鉴定本意是想通过专业部门的鉴定确定房屋出现渗漏的原因，但经后续了解，干挂幕墙无防水要求，房屋渗漏的责任承担无需借助鉴定意见来判定；中欣公司认为，本次鉴定被退回是因为缺乏检材，应由**公司承担举证不能的后果。

一审法院认为，**公司与中欣公司签订的《建设工程施工合同》及相应附件是双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为8年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，**·君悦澜湾小区于2015年3月20日竣工验收合格，案涉房屋的墙面、屋顶防渗漏质量保修期尚未超出，中欣公司应根据合同约定履行维修责任。中欣公司抗辩称，案涉房屋采用干挂幕墙外立面，土建外墙无特殊防水要求，案涉房屋的漏水、渗水问题是由于房屋外立面的干挂幕墙存在质量问题引起的，应由幕墙施工单位承担维修责任，法院认为，防水工程是一项系统工程，包括屋面防水、外墙防水等等，根据《建筑外墙防水工程技术规程JGJ／T235-2011》的规定，建筑外墙防水应具有阻止雨水、雪水侵入墙体的功能，在对外墙采用幕墙饰面时，防水层应设在找平层和幕墙饰面之间，即采用幕墙饰面的建筑外墙自身也应具有防水功能，结合本案审理中的咨询意见，法院认为中欣公司的上述抗辩意见不能成立，中欣公司应依约履行保修义务。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条及《建设工程质量管理条例》第四十一条之规定，判决：中欣公司于判决生效之日起十日内对**公司开发的**·君悦澜湾小区1幢103室、2幢101室、2幢104室、3幢103室、8幢104室、10幢102室、10幢103室、11幢102室、11幢104室、16幢103室房屋出现的渗漏问题（渗漏位置详见附件）履行保修义务。一审案件受理费80元，减半收取40元，由中欣公司承担；鉴定费用5000元，由**房公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

中欣公司提供四组证据：证据一《专家技术咨询意见》，拟证明案涉房屋使用的密封胶存在质量问题，渗漏与幕墙、外窗安装的施工质量存在关联。证据二《产品合格保证书》《检测报告》各一份，拟证明案涉房屋使用的密封胶存在质量问题。证据三《幕墙隐蔽工程验收记录》，拟证明普陀区城建档案馆存在完整的幕墙施工资料，足以满足鉴定需要。证据四《幕墙工程各类竣工图》（包含建筑施工图设计说明），拟证明幕墙施工单位未按照设计规范施工，是造成渗漏的主要原因。**公司质证认为，对四组新证据的真实性无异议，但是上述证据只能代表专家个人意见，关联性有异议，不能达到证明目的。

中欣公司二审中申请证人刘信华出庭作证，拟证明《专家技术咨询意见》载明的结论具有客观性。刘信华陈述：其全程参与了2021年1月30日的查勘过程，幕墙工程使用的密封胶存在质量问题，幕墙和外窗安装施工存在质量缺陷，渗漏与幕墙、外窗安装工程的施工质量存在关联，应首先对石材幕墙和外窗质量进行处理后，再做进一步观察查找其他原因。**公司质证认为，刘信华的部分陈述不符合一般常识，且其陈述可以印证中欣公司施工存在质量问题。

本院认为，证据一和证据二、证据三、证据四具有关联性，均符合证据三性原则，对其证据资格均予以确认，证明力在下文中一并阐述；证人刘信华的证言符合证据三性原则，对其证据资格均予以确认，证明力在下文中一并阐述。

二审另查明：1.2013年，**公司与南京香江**建工程有限公司签订《**·君悦澜湾外装饰合同》，由该公司承包舟山普陀东港31-1地块北区石材干挂幕墙的施工，幕墙设计范围内共计24800平方米，合同总价3224万元。2．《建筑外墙防水工程技术规程JGJ／T235-2011》系建筑工程行业建设标准（推荐性标准），实施时间为2011年12月1日。3．案涉房屋的设计单位为浙江省建筑设计研究院，建筑设计图设计说明载明的制图时间为2011年6月30日，该设计未将《建筑外墙防水工程技术规程JGJ／T235-2011》纳入设计依据。

除以上事实外，二审审理查明的事实与一审认定基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据诉辩意见，本案争议焦点是中欣公司是否应对案涉房屋履行保修义务。对此，分析如下：第一，**公司与中欣公司签订的《建设工程施工合同》及相应附件是双方真实意思表示，属合法有效。该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定，“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为8年”。而根据《建设工程质量管理条例》第四十条有关建设工程的最低保修期限的规定，“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”。可见，双方合同约定的外墙面防渗漏的保修期限高于国家规定，系合法有效。鉴于案涉房屋的墙面、屋顶防渗漏质量保修期尚未届满，中欣公司应根据合同约定履行维修责任。

第2，本案未启动司法鉴定，无法认定渗漏水的原因，且中欣公司履行保修义务系基于合同的约定。但是，根据《民法典》第七百九十一条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。案涉房屋石材干挂幕墙与中欣公司承包的土建应属整体工程，**公司的行为显然违反民法典的上述规定，存在过错。鉴于**公司在一审中撤回其对案外人南京香江**建工程有限公司的起诉，导致目前渗漏水的原因不明，并对后续中欣公司履行保修义务产生障碍，其应当承担相应的法律后果。因此，综合本案实际，本院认为，中欣公司按照合同约定的保修期限履行保修义务仅限于其自身施工范围，即中欣公司与**公司签订的《建设工程施工合同》及其附件的范围。当然，**公司在中欣公司履行保修义务过程中，应尽到配合协助义务，以便执行顺利进行。

第3，需要指出的是，人民法院在认定当事人是否构成违约，首先应考虑合同的约定内容，除非该约定违反法律法规的规定。本案中，设计单位并未将《建筑外墙防水工程技术规程JGJ／T235-2011》纳入设计依据，客观上当时该规程尚未实施，一审法院以该规程作为认定相关责任的依据，实属不当，应予指正。同时，一审法院就外墙防水等问题询问了相关专业人员，有关询问意见应通过适当程序进行披露，并听取当事人的诉辩意见，以便保障当事人的诉讼权利。

综上所述，中欣公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审法院认定事实虽有瑕疵，但判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由浙江中欣建设有限公司负担50元，由舟山**房地产开发有限公司负担30元。

本判决为终审判决。

审判长谢佑

审判员褚炅

审判员张秀梅

二○二一年十月二十五日

法官助理高嘉侃

代书记员毛赟