贵州领航建设（集团）有限公司、某某挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黔04民终545号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州领航建设（集团）有限公司，住所：贵州省安顺市西秀区凯旋公园里2栋1**10楼，统一社会信用代码：91520500322129413X。 法定代表人：张京。 委托诉讼代理人：***，贵州赤丞律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：**，女，汉族，1997年8月1日生，住贵州省织金县，系公司财务，代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1969年7月8日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。 委托诉讼代理人：**，贵州环大律师事务所律师，代理权限：一般授权。 委托诉讼代理人：**，贵州环大律师事务所律师，代理权限：一般授权。 上诉人贵州领航建设（集团）有限公司（以下简称“领航公司”）因与被上诉人***挂靠经营合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初8281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 贵州领航建设（集团）有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部反诉请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足，企业必须缴纳的税种除增值税，还包含企业所得税、附加税和印花税等，一审在审理**事实时存在重大错误和遗漏，依法应予撤销，**事实后予以改判。一审过程中上诉人已经提供有增值税普通发票，但该发票种类仅限于增值税，而非包含企业其他税种在内，在一审中将增值税发票中所提供的货物或应税劳务、服务名称即建筑服务/工程服务认定为一类税种，并称之为“建筑服务、工程服务税”，此处存在重大事实认定错误。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（三）**规定，根据法律规定推定的事实无须举证证明，企业缴纳企业所得、印花税、各项附加税即增值税等属于当事人无须举证证明、系根据法律规定可以推定的事实，原审在审理时未**基础事实，存在重大遗漏。首先，一审判决认定：“领航公司所举纳税的证据，仅能证实因案涉工程缴税费297248元，该款项本院已在本诉诉请中处理，其他款项，被告领航公司不能举证证实与本案有关联，故其反诉诉请理由不成立，本院不予支持。”，上诉人在审理过程中已经积极提交“完税证明打印件”加以证实上诉人在经营过程中所必须缴纳的税种和完税证据，该证据足以证实上诉人所承担的法定纳税义务，一审对于上诉人在经营过程中所需纳税程序和纳税义务未予认定，存在重大遗漏，导致本案基础事实未**。再者，根据《企业所得税法》第四条第一款之规定“企业所得税的税率为25%。”第五十三条“企业所得税按纳税年度计算。纳税年度自公历1月1日起至12月31日止...”、第五十四条“企业所得税分月或者分季预缴...”、《中华人民共和国印花税暂行条例》、《中华人民共和国增值税暂行条例》、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》及《国务院关于征收教育费附加的暂行法规》等规定，足以证实上诉人依法必须承担的相应纳税义务。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（三）项规定，上诉人认为企业缴纳企业所得税及增值税属于当事人无须举证证明根据法律规定推定的事实。三、一审判决并未**上诉人在工程款中已经承担的企业所得税、印花税、增值税及附加税1099860.75元，并应依法请求被上诉人支付剩余税费613860.75元有事实和法律依据，依法应予支持。原审被上诉人的所有诉请属事实不清、证据不足，依法应予驳回。根据《企业所得税法》第八条之规定的“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”及上诉人与被上诉人的约定，案涉工程款全部税费均由被上诉人承担，且全部工程款税费由被上诉人按照13.5%的标准扣除，该事实已经由被上诉人在一审中自认，且该事实完全符合法律规定。根据上诉人与被上诉人的约定，及庭审中被上诉人的自认，案涉工程款税费由被上诉人按照13.5%的标准扣除。遂上诉人根据约定上诉人已经开具金额360万元工程款发票计算的税款486000元系依照约定，其符合国家纳税人的义务，且被上诉人所主张的返还义务因上诉人已将所涉款项缴纳案涉工程款的所有税费，故而上诉人已经无占有的情形，既没有无返还的义务，更没有原审认定的属于工程价款支付利息的条件。故而被上诉人的本诉请求无事实和法律依据，本诉诉请依法应予驳回。根据上诉人所举证完税证明证实的税种及法定的各类税项需缴纳的税率，上诉人对于案涉款项应缴纳的各项税费计算及已实际缴纳的应纳增值税、附加税、印花税、企业所得税合计1099860.75元，冲抵上诉人暂扣被上诉人综合税金486000元，被上诉人应支付上诉人综合税金613860.75元。综上所述，一审判决认定事实不清、基础事实未**，依法应予撤销并**事实后予以改判。现上诉人向贵院提起上诉，***判决。 被上诉人***辩称：一、谁主张，谁举证是最基本的民事诉讼证据规则。在一审庭审过程中，答辩人***已经就镇宁自治县交通运输局交办的**至龙潭公路发票予以证实：贵州领航建设（集团）有限公司所缴纳的增值税仅仅是9%。而贵州领航建设（集团）有限公司单方面的认为其缴纳的综合税费是13.5%，并未向答辩人及人民法院出具任何证据予以证实，仅仅是一种口头抗辩，显然违反了最基本的民事诉讼证据规则。如果上诉人认为一审认定的事实有误，请拿出相关证据来，否则就是空谈。另外，上诉人在《民事上诉状》中叙述称：“根据上诉人与被上诉人的约定，及庭审中被上诉人的自认，案涉工程款税费由被上诉人按照13.5%的标准扣除。”。与事实严重不符，在庭审过程中，答辩人并未承认与上诉人约定好双方之间的税费按照13.5%收取，仅仅是上诉人一厢情愿的认为要按照13.5%收取而已。二、上诉人认为根据法律规定推定的事实无须证明企业缴纳的企业所得税、印花税、各项附加税及增值税等实际缴纳情况的说法属于妄议。第一、上诉人在《民事上诉状》中说：“再次，根据《企业所得税法》第四条第一款之规定企业所得税的税率为25%．．．．．．根据《企业所得税法》第八条之规定的企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。因此就认为应当是按照答辩人收入总额360万元减去答辩人已经提交的部分发票所产生的增值税等税费，从而得出答辩人需要反过来补偿其613860.75元的说法纯属对于《企业所得税法》根据字面上来进行文意解释。我国企业所得税的应纳税所得额=收入总额-不征税收入-免税收入一各项扣除一以前年度亏损。不征税收入包括财政拨款、政府性基金、部分财政性资金、专项用途资金等。专项用途资金是指“企业从县级以上各级人民政府财政部门及其他部门取得的应计入收入总额的财政性资金。”本案案涉的镇宁自治县交通运输局交办的**至龙潭公路工程款就属于该种专项用途资金。但是如何操作不上这部分企业所得税，要看上诉人所请的会计水平了。免税收入主要是指国债利息收入等。各项扣除包括成本、费用、税金、损失、其他支出。具体包括工资薪金支出、职工福利费、社会保险费、利息费用、借款费用、汇兑损益、业务招待费、广告费及业务宣传费、环境保护专项资金、保险费、租赁费、公益性捐赠支出、有关资产的费用（如固定资产折旧、无形资产摊销等）、资产损失、以及其他很多费用（如符合条件的会费、差旅费、诉讼费、佣金支出等等）。具体到本案的收入360万，就算上诉人的会计水平有限，不懂得交通运输局的资金属于不征税收入，那么在扣除成本、工资薪金支付、职工福利费、业务招待费等等各种事项后，能征收企业所得税的金额也所剩无几了。这就是该案中，上诉人一直不敢针对案涉款项提供具体企业所得税缴纳金额的原因之一。第二、上诉人所接受挂靠的项目并非仅有答辩人一人，在一审时，答辩人就指出了，既有答辩人的项目还有其他案外人的项目，导致了上诉人缴纳企业所得税等税费的缴纳难以区分，也无法衡量。在这种混杂有其他项目的情况下，要答辩人来承担25%的企业所得税及印花税、教育附加等税费，就难免让人觉得强人所难。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 原审原告***诉称：一、被告向原告返还多收取的税款153000元；二、被告按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率从起诉之日起向原告支付利息，直至**153000元为止；三、被告返还收取原告的管理费24800元；四、本案诉讼费、保全费等必要费用由被告承担。 原审被告领航公司针对本诉提出反诉诉请：一、判决原告向被告支付代缴的综合税金613860.75元；二、诉讼费由原告负担。 一审法院**：案涉工程系原告***借用被告领航公司资质完善招投标及验收结算等手续从镇宁交通局承包实际施工，双方约定被告领航公司按工程价款的0.8%向原告***收取管理费，税款按实际发生数额由被告领航公司代扣代缴。工程竣工后经结算总价款为3697499.90元，被告领航公司向镇宁交通局出具360万元的发票，并按9%缴纳建筑服务、工程服务税共计297248元，被告领航公司实际收到镇宁交通局支付的310万元款项后代原告支付沥青款20万元，原告***自认直接收到被告领航公司支付的235万元；另外，原告通过诉讼直接向镇宁交通局主张了工程款597499.90元，原告共收工程款3147500元。被告领航公司庭审中自认对原告***扣除了514800元的款项，其中挂靠管理费28800元、综合税费486000元，现原告提出如前诉请。 上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告***提供的：身份证复印件、（2021）黔0423民初906号民事判决书、增值税发票、（2020）黔0423民初1057号民事判决书，予以采信，原告提供工程拨款明细单（无任何人签名**），因被告对三性有异议，不予采信。被告领航公司提供的：营业执照、法定代表人身份证复印件、法定代表人身份证明、合同协议书、（2021）黔04民终631号民事判决书、（2020）黔0423民初1057号民事判决书、进账回单、贵州增值税普通发票5张，予以采信；被告领航公司提供完税证明打印件，因与本案无关联，不予采信。 一审法院认为：原告***挂靠被告领航公司实际施工的行为虽无效，但其系案涉工程的实际施工人，且工程已竣工并结算，故有权主张案涉工程款。从被告领航公司向镇宁交通局出具360万元的发票所支付税费297248元的事实，所缴税费占应领取工程款的8.2569%。该工程因被告领航公司是合同签订的相对方，且其已实际履行缴纳工程款的税费，对于已结算尚未领取的工程款，其应按该比例缴纳税费，因总工程款3697499.90元，减去360万元后，还余97499.90元，按8.2569%的比例，税费不到1万元。本案焦点一：现原告***诉请被告领航公司返还多收取的153000元及利息是否支持。被告领航公司庭审中自认对原告***扣减综合税费486000元，该金额扣减已缴纳的税费后金额远大于1万元，对于超出的部分金额，被告领航公司不能举证扣减的事实；而原告***诉请153000元的金额与297248**和未超出486000元，故其诉请予以支持。原告诉请的利息，因双方未有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”故其利息诉请应予以支持。本案焦点二：原告***诉请被告返还管理费24800元是否支持。因原告***不具备建设施工的资质，其是借用被告领航公司的资质才取得施工，故借用无效，但双方明知而约定，双方均有过错，但鉴于被告领航公司在签订合同中为原告***有付出，且原告***系受益方，故对其该诉请不予支持。本案焦点三：被告领航公司反诉诉请原告***支付代缴的综合税金613860.75元是否支持。被告领航公司所举缴纳税的证据，仅能证实因案涉工程缴税费297248元，该款项已在本诉诉请中处理，其他款项，被告领航公司不能举证证实与本案有关联，故其反诉诉请理由不成立，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：一、被告贵州领航建设集团有限公司于本判决生效三日内向原告***返还153000元；二、被告贵州领航建设集团有限公司于本判决生效三日内向原告***支付逾期返还上述款项的利息（以应付款153000元为基数，从2021年9月15日起按同期贷款市场报价利率计付至应付款**日止）；三、驳回原告***的其他诉请；四、驳回被告贵州领航建设集团有限公司的反诉诉请。本诉案件受理费3780元，减半收取1890元，原告***负担160元，被告贵州领航建设集团有限公司负担1730元；反诉案件受理费19878元，减半收取9939元，被告贵州领航建设集团有限公司负担9939元。 本案二审期间，上诉人领航公司提交了的手机储存的税务事项通知书照片，本院依法向领航公司调取了企业所得税、附加税、增值税纳税申报表复印件，本院组织双方当事人质证，认证情况如下：1.税务事项通知书照片，拟证实：上诉人系核定征收的纳税人，核定征收的方式为按照收入总额核定应税所得率为8%，被上诉人当庭拒绝质证称：一是对方提交的证据是一张照片，并非原件，无法质证，二是证据是对方单方面制作的证据，***不予认可；三是已经超过举证期限，上诉人在玩证据突袭，违反最基本的民事规则；四是根据禁止反言原则，即使本案该项证据为真实的，也与上诉人一审、二审上诉状的陈述相违背，因此不予认可；五是***有50万元没有走公账，仅仅是对310万元走公账。2.本院依法调取的领航公司企业所得税、附加税、增值税纳税申报表复印件，被上诉人***拒绝质证。 本院认证意见：第一组证据，经本院核对，该证据与原件一致，对真实性、合法性予以确认，但本院认为该组证据仅能证实上诉人领航公司2020年度被国家税务总局毕节市七星关区税务局第二税务分局定为企业所得税核定征收对象，核定征收税率为8%，上诉人却未提交相应企业所得税发票予以证实已缴纳企业所得税的事实，故本院对该证据不以采信；第二组证据，该组证据为上诉人领航公司单方制作，并未提交发票、转账凭证等证据充分证实领航公司除缴纳增值税外还实际缴纳了企业所得税、附加税、印花税等税款，故本院对该组证据不予采信。 二审补充**：二审接待中上诉人领航公司自认其2020年度为企业所得税核定征收对象，核定征收税率为8%，故其在案涉工程中所承担的企业所得税、附加税、增值税、印花税税费总计401132.48元，应向被上诉人***返还金额84867.52元，一审反诉中及上诉状中计算税率有错误。 二审对一审**的其他事实予以确认。 本院认为：二审围绕上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因上诉人领航公司二审接待中自认其一审反诉中及上诉状中计算税率有误，导致所计算的案涉工程中所承担的税费有误，其应向被上诉人返还多收取的税款，故归纳本案争议焦点为：上诉人领航公司应退还被上诉人***税款金额及是否应支付利息。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”一审法院认定本案中不具备工程施工资质的被上诉人***挂靠上诉人领航公司，并借用领航公司资质的挂靠合同关系无效，并无不当，因案涉工程已经竣工结算，被上诉人***可以参照合同的约定向上诉人主张剩余工程价款，而双方约定由***向领航公司支付工程价款的0.8%作为管理费，税款按实际产生数额由被告代扣代缴。现一审已**，案涉工程结算总价款为3697499.9元，领航公司已实际向业主方镇宁交通局出具360万元的增值税发票并实际缴纳增值税297248元，且领航公司并未充分举证证实在开具360万元工程款的增值税发票以外，对总工程款3697499.9元缴纳了除增值税以外的其他税款及对剩余工程款97499.9元另行缴纳了税款，同时结合领航公司一审自认在收到业主方支付的工程款后实际扣减***综合税费486000元的事实，本院认为领航公司在案涉工程中收取***综合税费486000元，已超出其实际缴纳的税款297248元，其应将多扣除的综合税费退还给***，现***主张退还的税费金额为153000元，未超出领航公司多扣除的金额，应予支持，同时因上诉人领航公司占用被上诉人***资金未及时返还，应按同期贷款市场报价利率向***支付利息，故一审判决要求上诉人领航公司退还***153000元并支付逾期利息并无不当，本院予以维持。虽领航公司二审称其在案涉工程中所承担的企业所得税、附加税、增值税、印花税税费总计401132.48元，应向被上诉人***返还金额84867.52元，并自认一审反诉中及上诉状中计算税率有错误，但根据二审本院依法调取的领航公司企业所得税、附加税、增值税纳税申报表复印件，该证据仅为上诉人单方制作的申报表，上诉人领航公司未能提交发票、转账凭证等证据充分证实其已向税务机关实际缴纳企业所得税、附加税、增值税、印花税税费总计401132.48元的事实，由上诉人领航公司自行承担举证不力的不利后果，一审判决对此未予认定并无不当，故本院对领航公司该项主张不予支持。 综上所述，贵州领航建设（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23658元，由上诉人贵州领航建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　**才 审 判 员　*** 审 判 员　谢　伟 二〇二二年四月十三日 法官助理　周　婷 书 记 员　杨　彤