永州市世纪工程爆破有限公司与湖南省第六工程有限公司以及上诉人永州市华湘渣土运输有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）湘11民终3307号

永州市世纪工程爆破有限公司（下简称世纪爆破公司）与湖南省第六工程有限公司（下简称第六工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省永州市冷水滩区人民法院于2018年11月5日作出（2018）湘1103民初1531号民事判决，世纪爆破公司和第六工程公司均不服，向本院提出上诉。本院于2019年3月15日作出（2019）湘11民终662号民事裁定，撤销（2018）湘1103民初1531号民事判决，发回湖南省永州市冷水滩区人民法院重新审理。湖南省永州市冷水滩区人民法院依法追加永州市华湘渣土运输有限公司（下称华湘渣土公司）为被告，于2019年7月25日作出湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初2044号民事判决。世纪爆破公司、第六工程公司、华湘渣土公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。世纪爆破公司的委托诉讼代理人邹卫忠、吕邵勇、第六工程公司的委托诉讼代理人刘超、李刚、华湘渣土公司的委托诉讼代理人刘汉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

世纪爆破公司上诉请求：1、撤销冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初2044号民事判决第二、三项，改判被上诉人给付拖欠上诉人的工程款3460199.85元，赔偿停工给上诉人造成的经济损失506000元；2、本案一、二审案件受理费及鉴定费6万元由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人完成的工程量有误。（1）上诉人虽在2016年6月10日签订的《爆破工程承包合同》中约定图纸所示范围内的所有石方爆破工程，基坑土岩爆破方量约260000立方米，但在实际施工过程中，被上诉人却一再变更合同内容，至上诉人进场施工时，施工的土石方总量为546167.9立方米（含零陵同巨公司剩余土石方工程量56509.1立方米），为了尽快完成爆破工程，上诉人退出了土石方工程量116000立方米的爆破施工，尚需施工的土石方工程量为430167.9立方米，至上诉人停工时，尚余82198.2立方米未进行施工，故而上诉人完成的工程量应为347969.7立方米。在原一审庭审中被上诉人对上诉人进场时的总土方工程量489658.8立方米未提出异议，而其所谓的总剩余土石方量423243.7立方米的测量图是庭审后提交的。同时，该测量图并未对零陵同巨公司剩余未完成土方工程56509.1立方米进行测量计算，不能真实反映出上诉人进场施工前的土石方工程量。在原一审审理过程中，经上诉人申请，一审法院委托了永州潇湘建设工程审计事务所有限公司对上诉人完成的工程量予以鉴定并作出了永潇湘鉴字【2018】第134号《永州市湘江西岸棚户区改造将军岭安置小区基坑石方爆破工程量鉴定报告》，该报告对上诉人进场时的总土方工程量489658.8立方米也予以了认可，虽该报告又对此进行土石比例划分，但不影响上诉人进场施工前的总土石方工程量为489658.8立方米的确认，因此，该报告部分也应当予以确认。（2）上诉人与被上诉人签订的《爆破工程承包合同》约定的是综合单价每立方米15.5元，即在施工过程中，无论所遇到的石方的类别、施工的深度，是否需要爆破，只要系上诉人施工，均应按此单价结算工程款，一审法院仅对需要爆破的石方工程量按此综合单价进行了计算，却并未对上诉人施工的不需要爆破土石方工程量进行认定，在原一审庭审中被上诉人对上诉人进场时的总土方工程量489658.8立方米并未提出异议。现上诉人在施工中所做的不须爆破的实际土石方工程量98474.7m3工程款为1526358元，由谁来支付？一审法院判决违背客观事实。2、上诉人的停工损失费506000元应予支持。依上诉人与被上诉人签订的《爆破工程承包合同》第六条第一项第8款之约定，如因被上诉人原因造成误工、停工，工期顺延，被上诉人应补偿上诉人施工人员、机械经济损失，为此，上诉人在一审诉讼过程中向法院提交了相关证据，但一审法院未予认定。3、被上诉人永州市华湘渣土公司不是本案适格的被告。（1）从《爆破工程承包合同》的合同相对性来看，被上诉人华湘渣土公司仅仅是被上诉人第六工程公司的委托付款人，对此一审庭审笔录有记载。另上诉人向一审法院提交的永州市住房和城乡规划建设局对第六工程公司将军岭项目部经理刘超、华湘渣土公司法定代表人屈华松及世纪爆破公司原法定代表人顾世鸿所做的询问笔录中可以看出，其均明确了上诉人世纪爆破公司与被上诉人第六工程公司签订《爆破工程承包合同补充协议》系为了在公安备案，双方并不就本补充协议发生经济往来，显然双方的一切经济往来仍以双方签订的《爆破工程承包合同》为准。一审法院仅就补充协议选取了部分备案用的约定，而忽视了该协议对对方不具有经济上的约束力这一事实，从而认定双方不存在承包关系是不符合事实的。4、一审法院对于上诉人世纪爆破公司与被上诉人华湘渣土公司签订的《爆破工程承包合同》认定为合法有效是错误的。作为不具有任何爆破资质的被上诉人华湘渣土公司，其与上诉人所签订的《爆破工程承包合同》应因违反国家法律规定而归于无效。5、涉案合同属于阴阳合同，应当自始无效。合同内容涉及结算，但是华湘渣土公司并未进行结算，也未经过第三方合同认可，华湘渣土公司没有爆破资格。

第六工程公司辩称，1、世纪爆破公司所完成的爆破工程方量应当为161357.6立方米。对于本案489658.8立方米和423243.7立方米两张基坑土石方计算图，将军岭棚改工程业主方及制图单位已给予了明确说明。489658.8立方米的基坑土石方计算图是制图单位根据2016年1月份测出的数据所制，而423243.7立方米的基坑土石方计算图是制图单位在2016年6月7日至13日对土石方总量进行测量所制的图。世纪爆破公司是在2016年6月9日与华湘渣土公司签订爆破承包合同后才开始进场施工，在此之前都是华湘渣土公司在进行土石方施工，故世纪爆破公司进场施工所确定的土石方总量应是以制图单位2016年6月初所测量的423243.7立方米数据为依据，再减去被世纪爆破公司退出的116000立方米及场内遗留的82198.2立方米，世纪爆破公司进场后实际施工的土石方总量应为225045.5立方米。2、根据世纪爆破公司签订的《爆破工程承包合同》约定，世纪爆破公司仅仅是进行石方爆破工程，对其爆破施工的方量都是以实际爆破的方量进行计算。并且在《爆破工程承包合同》中特别约定，对于世纪爆破公司进场时四十多万方的土石方量，根据土石方比，估算出世纪爆破公司的爆破方量约为26万方。这也正是了世纪爆破公司对爆破方量的计算不是以土石方总量进行确定，而是以实际爆破方量进行计算。故世纪爆破公司实际施工的爆破工程量应是进场时的总土石方量225045.5立方米乘以71.7%的土石比，世纪爆破公司已完成的爆破工程量为161357.62立方米。一审法院委托的鉴定机构对上诉人实际施工的爆破工程量计算方式是正确的。但因为对世纪爆破公司入场时基坑土石方计算图总土石方量认定错误，才导致实际施工爆破工程量计算错误；3、第六工程公司于世纪爆破公司签订的《爆破工程承包合同》仅是为了配合行政管理的需要用于备案，并未实际履行和生效，世纪爆破公司实际履行的是与华湘渣土公司签订的《爆破工程承包合同》。第六工程公司于世纪爆破公司之间不存在合同关系，当然也不存在违约条款的约定。事实上，上诉人在施工中一直拖延工期，未按约定完成爆破施工任务，不得已将116000立方米的爆破工程交给其他公司施工，也严重影响了第六工程公司的工期，造成了重大损失。 华湘渣土公司辩称：1、关于合同，华湘渣土公司没有挂靠第六工程公司，第六工程公司跟世纪爆破公司的合同与华湘渣土公司没有任何关系，华湘渣土公司不是合同主体，世纪爆破公司也确认合同跟华湘渣土公司没有关系，所以责任不应该有华湘渣土公司承担；2、关于工程款的计算，华湘渣土公司除了没有爆破资质，其他的工作都做完了，相关数量请法院依法核准；3、不完全同意世纪爆破公司在上诉状所认定的工程量，也没有必要进行计算；4、其余答辩意见与本公司上诉状一致。 第六工程公司上诉请求：1、撤销冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初2044号民事判决第二项，改判华湘渣土公司给付世纪爆破公司工程款567712.61元；2、本案一、二审诉讼费和鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：本案中的土石方工程上诉人已全部分包给华湘渣土公司，因华湘渣土公司不具备爆破资质华湘渣土公司遂将其中的石方爆破工程交由世纪爆破公司施工，双方签订了一份《爆破工程承包合同》。为了审批手续和购买炸药的需要，之后才由上诉人与世纪爆破公司签订了一份《爆破工程承包合同》，该合同与华湘渣土公司于世纪爆破公司签订的《爆破工程承包合同》是完全一样的。上诉人与世纪爆破公司在签订备案合同的同时另签订了一份补充协议，明确约定双方签订的《爆破工程承包合同》中的各项事宜及相关费用均与上诉人无关，世纪爆破公司不得以任何理由和借口向上诉人索要工程款。2018年2月8日，上诉人与世纪爆破公司又签订《协议书》，更加明确了本案的爆破工程由世纪爆破公司于华湘渣土公司进行结算，与上诉人没有任何关系。对于上诉人与世纪爆破公司签订的《爆破工程承包合同补充协议》及《协议书》，两份协议未违反法律强制性规定，是双方真实意思表示，应当合法有效，世纪爆破公司无权再向上诉人主张爆破工程款。但一审法院对两份协议中的内容所体现的真实意思表示未予确认，仍然认定上诉人对应付的工程款承担垫付责任，损害了上诉人的合法权益。 世纪爆破公司辩称：第六工程公司的上诉请求不符合事实：1、土石方爆破工程合同是世纪爆破公司与第六工程公司所签订，其爆破工程承包合同在公安机关进行了备案，所以上诉人称将工程发包给了华湘渣土公司与世纪爆破公司无关，没有事实依据；2、补充协议书是无效的协议，主要体现在该协议约定了由华湘渣土公司给付工程款，但又未征得华湘渣土公司同意，且补充协议的签订借以推翻爆破工程承包合同，在法律上是不允许的，也是违法的；3、第六工程公司上诉本身存在矛盾。 华湘渣土公司辩称：同意世纪爆破公司的答辩意见。 华湘渣土公司上诉请求：1、撤销冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初2044号民事判决第二项，改判华湘渣土公司不存在工程款支付合同义务，由第六工程公司承担全部工程款支付合同责任；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由第六工程公司与世纪爆破公司承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误。世纪爆破公司依据2016年6月10日与第六工程公司签订的《爆破工程承包合同》起诉至法院，请求解除该合同，并要求第六工程公司支付拖欠的工程款及赔偿经济损失。基于合同的相对性，华湘渣土公司不是一审的适格被告，也不属于必要进行共同诉讼的当事人，一审法院追加华湘渣土公司为被告，属适用法律错误。2、一审审判程序违法。一审法院在追加华湘渣土公司为共同个被告后，世纪爆破公司并未对其诉讼请求予以变更，也没有针对华湘渣土公司提出诉讼请求，且在庭审过程中，世纪爆破公司再三声明华湘渣土公司不是被告，对华湘渣土公司不提出诉讼请求。一审法院在世纪爆破公司未以华湘渣土公司为被告及提出诉讼请求的情况下，直接判决华湘渣土公司承担责任，违反了“不告不理”原则及《民事诉讼法》第十三条第二款的规定。3、一审判决认定事实错误。2016年4月20日第六工程公司与华湘渣土公司签订《土石方施工合同》，因华湘渣土公司不具备爆破资质，该合同违反《合同法》第五十二条规定而无效，永州市住建局对双方进行了处罚。嗣后，第六工程公司经与世纪爆破公司就爆破事宜经过协商，在2016年6月10日签订《爆破工程承包合同》，该合同意思表示真实，未违反法律规定，由第六工程公司及授权人亲自签署，没有第三方代办、挂靠。其后世纪爆破公司就合同爆破事宜进行了施工，合同履行期间，因款项支付问题，第六工程公司与世纪爆破公司产生矛盾，因华湘渣土公司从事该工程非爆破其它土石方工程，各方存在协作，第六工程公司遂委托华湘渣土公司代付了部分工程款，各方对代付及接受行为都没有异议。故涉案工程的实际发包方为第六工程公司，承包方为世纪爆破公司，一审判决认定第六工程公司与世纪爆破公司不存在承包关系属于事实认定错误。 世纪爆破公司辩称，本案应是华湘渣土公司受第六工程公司的委托代第六工程公司支付工程款给世纪爆破公司，世纪爆破公司从未与华湘渣土公司正式签订爆破合同。 第六工程公司辩称，本案中的土石方工程第六工程公司已全部分包给华湘渣土公司，因华湘渣土公司不具备爆破资质，华湘渣土公司便将其中的石方爆破工程交由世纪爆破公司施工，华湘渣土公司与世纪爆破公司双方签订了一份《爆破工程承包合同》。为了便于备案管理及办理手续，之后才由第六工程公司于世纪爆破公司签订了一份《爆破工程承包合同》，该备案的合同与华湘渣土公司和世纪爆破公司之前签订的《爆破工程承包合同》是完全一致的。第六工程公司于世纪爆破公司在签订备案合同的同时另签订了一份补充协议，明确约定双方签订的《爆破工程承包合同》中的各项事宜及相关费用均与第六工程公司无关，世纪爆破公司不得以任何理由和借口向第六工程公司索要工程款。在整个爆破施工期间，所有工程量结算及支付工程款都是华湘渣土公司与世纪爆破公司之间进行的，所出具的工程款收据也是写明收到华湘渣土公司的爆破工程款。2018年2月8日，第六工程公司与世纪爆破公司又签订《协议书》，更加明确了本案的爆破工程由世纪爆破公司与华湘渣土公司进行结算，与第六工程公司没有任何关系。本案中世纪爆破公司的工程款应由华湘渣土公司负担。

世纪爆破公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2016年6月10日签订的《爆破工程承包合同》；2.被告支付原告拖欠的工程款3460199.85元；3.被告赔偿停工给原告造成的经济损失506000元；4.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年4月20日，被告第六工程公司与永州市保障性安居工程投资建设开发有限公司（下简称安居工程投资公司）签订《建设工程施工合同》，安居工程投资公司将永州市湘江西岸将军岭片区棚户区改造安置小区工程（下简称将军岭棚户区改造工程）发包给被告第六工程公司承建，该工程总建筑面积为346566.96平方米，总工期914天即从2016年4月1日起至2018年10月1日止；施工过程中按合格工程计量款的50%支付，项目竣工决算批准后，付足决算金额的50%，决算金额的5%作为质保金，在质保期满后五个工作日内支付；剩余的45%在竣工决算批准后三年内付清。 2016年4月20日，被告第六工程公司下属的永州市湘江西岸将军岭棚户改造项目经理部（下简称将军岭项目部）与华湘渣土公司签订《土石方施工合同》，将其承建工程中的所有土石方开挖及回填工程承包给华湘渣土公司。 因华湘渣土公司不具备爆破资质，2016年6月9日，以华湘渣土公司为甲方，世纪爆破公司为乙方，双方签订了《爆破工程承包合同》，约定，甲方因工程建设需要，在将军岭安置小区项目中进行爆破作业。经甲乙双方商定，由乙方承包该爆破工程项目施工。乙方应当依照法律、法规、主管部门的规定及相关技术标准，对本爆破工程项目进行设计施工。为明确双方责任、权利、义务，甲乙双方经充分协商，特订立此工程承包合同。现将有关事项明确如下：一、工程概况1、项目名称：永州市湘江西岸棚户区改造将军岭安置小区基坑石方爆破工程。2、项目地点：零陵南路以东、舜皇大道以北，荷叶岭水厂东北、将军岭公园西南。3、设计施工承包单位：永州市世纪工程爆破有限公司。二、承包内容及范围：1、图纸所示范围内的所有石方爆破工程，爆破方式全部为浅孔控制爆破。据图纸设计初步测算，基坑土岩爆破方量约260000立方米，结算以双方认可的测量机构实测为准。基坑深度为10-12米。2、整个施工中涉及到爆破变更的内容；3、爆破班组施工过程中所需的机械、用具、安全、技术、措施、材料等；4、负责办理爆破作业项目申报审批手续。三、质量、进度、安全等要求。1、质量必须达到《建筑安装工程质量检验评定标准》的有关要求和永州市颁发的有关规定，乙方必须自觉接受市、区及甲方监督机构的督促、检查；并且严格按照设置图纸及甲方要求进行爆破施工，标高及范围达到建设方设计规划及质量要求；2、乙方自备施工机械设备，每月爆破方量不低于65000方，若乙方达不到出方量甲方有权单方面解除合同，自行安排施工，乙方不得无理取闹。3、施工工期120天（日历日），即从2016年6月10日至2016年10月8日。4、由于非乙方原因（包括业主、甲方、第三方、雨天、不可抗力等）造成的工程延误，经甲方驻现场负责人核实认可，并作书面通知，工期相应顺延；5、由于乙方原因造成的工期延误，每拖延一天甲方按5000元作为罚金，累计计算，在结算款中扣除。如乙方提前完成工期每提前一天，甲方奖励乙方5000元。6、乙方必须遵守《爆破安全规程》和操作细则，确保爆破施工安全，做到安全生产无事故，若违规操作所引发的安全事故（包括对他人的伤害）乙方必须承担全部责任和因此发生的一切费用；7、爆破施工中飞石造成的事故以及地震波在爆破安全标准外对爆破工地周边动产或不动产所产生的损失由乙方承担全部赔偿责任。四、承包方式及单价。1、承包方式为专业分包。乙方包工、包料，布孔、钻孔、验孔、装药、填塞、联线、防护、导通、警戒、起爆以及清理炮眼全部由乙方负责；爆破石块大小满足机械清运要求（石声直径不大于600mm）,以大型挖机能够装车为准；2、承包单位：综合单价每立方米为人民币壹拾伍元伍角整（￥：15.50元）。关于单价说明①此单价为固定价格，不随施工时间、施工次数、施工分层分段、所遇到石方的类别、施工深度、施工天气等因素而改变②此单价含税③此单价包括合同约定承包范围内全部工程内容和工作内容所需要的人工费、材料费、机械费、管理费、利润。3、本爆破项目的爆破设计、安全评估、安全监理及审批费用，与甲方无关。双方还约定了其权利义务。五、工程结算及工程款支付。1、工程结算：工程量按实结算，工程量的确定由甲乙双方委托双方认可的专门测量机构核实。爆破工程款按实际完成工作量每月结算一次，所有结算原始收方资料必须有发包方现场代表签字确认，每月按结算款的50%付给乙方，以此类推；2、工程款的支付与期限：按永州市湘江西岸棚户区改造将军岭安置小区项目建设方与施工总承包方约定的付款方式，同步支付给乙方。乙方确认其收受工程款的开户银行为：工行永州市城建支行，户名为：永州市世纪工程爆破有限公司，账号为：1910020309200001406，乙方如需要变更账号，需书面方式通知甲方。3、其它支付约定：①甲方按以上条款支付工程款时，乙方保证按100%支付劳务人工费，乙方郑重承诺不以与甲方有关的任何理由和事项为借口拖欠民工工资。乙方施工队伍中的民工工资由乙方自行解决，与甲方的款项支付无任何关联。若乙方（包括乙方合作的班组）发生拖欠民工工资，经甲方或行政主管部门核实无误，甲方有权在乙方的劳务合同价款中直接划拨相当款项代乙方支付被拖欠的民工工资，且每发一次，乙方应向甲方支付被拖欠的民工工资10%的违约金，由此造成所有的责任由乙方承担。②乙方队伍进场一个星期内时，甲方向乙方预付生活费、材料费壹拾万元，此款到爆破完工结算时，从结算款中扣除。六、双方责任和义务。（一）甲方的责任和义务。1、甲方必须提供项目合法的相关证明材料；2、甲方必须提供地质、地形勘测资料和施工环境资料（绘制施工环境平面图）、现场调研报告，等工程项目相关资料。3、甲方配合乙方办理爆破作业项目申报审批手续、爆破作业项目备案手续（工程结束时）；4、甲方负责协调周边关系、处理纠纷。5、甲方为乙方施工人员、车辆、机械设备进出作业区域提供方便；甲方为乙方施工人员、管理人员提供食、宿、办公、生活方便；甲方在现有用电条件下免费提供施工、生活用水用电；6、甲方负责及时排除基坑内积水，负责爆破后及时挖运出渣；7、甲方必须按合同约定按时支付施工工程款，不得拖延；8、如因甲方原因造成误工、停工、工期顺延，甲方应补偿乙方施工人员、机械经济损失，标准为100元/天/人，机械设备按500元/天/台；9、甲方负责协调爆破设计施工、爆破安全评估、爆破安全监理三方关系；10、甲方明确现场专管人员与乙方协调沟通，处理相关事务；（二）乙方的责任和义务。1、乙方应具有合格的有效的爆破作业单位和个人资质，提供复印件供存留；2、乙方必须依据相关法律法规和爆破技术标准，认真负责地进行爆破技术设计，做到合法、合理、安全、可行，提交的《爆破设计书》或《爆破设计方案》能通过爆破安全评估和公安机关的审查。如有缺陷应根据评估、审查意见进行修改、完善。乙方必须严格按爆破设计进行施工，不得随意更改；3、乙方负责爆破施工和爆破器材的购买、保管和使用；4、乙方确保爆破施工的安全。爆破飞石造成建筑物损毁、人员、车辆损坏事故，由乙方负责经济赔偿；5、乙方必须严守《爆破安全规程》，所有人员持证上岗；6、乙方必须保证合同规定的施工质量、安全、进度要求；7、乙方必须服从主管部门、建设单位、爆破安全监理人员的管理，对提出的问题必须及时整改；8、乙方负责施工场地设置，包括搭建生产、生活临时设施、施工区域围挡、警示标牌布置与悬挂；乙方负责爆破施工公告；9、乙方必须加强对施工人员的管理，做到文明施工、文明生活；10、乙方必须达到甲方对于施工质量、进度、安全、文明等的要求；乙方不得进行分包、转包；在施工中不得发生严重减员、质量不合格又不认真整改或工期严重拖后等情况；否则，甲方有权终止合同，对所完成工程量视情况结算30%-70%，并有权进行索赔。七、工程竣工验收。乙方按质量要求施工完毕后，甲方在一周内组织双方人员及监理方人员现场验收，验收合格在验收报告上签字盖公章，并予以结算，如乙方施工质量不符合要求，甲方可责令乙方施工达到工程要求后，才予验收签字盖章。 2016年6月28日，以被告第六工程公司的将军岭项目部为甲方，原告为乙方，双方签订《爆破工程承包合同》，该合同与被告华湘渣土公司和原告签订的《爆破工程承包合同》内容完全一致。后双方又签订了《爆破工程承包合同》补充协议，约定《爆破工程承包合同》中的各项事宜及相关费用均与甲方无任何关系，乙方不得以任何理由及借口向甲方申请或索要合同中相关任何费用。 2016年6月11日，原告组织人员、机械进场作业，至2016年6月28日该爆破项目经永州市公安局凤凰园经济开发区中心派出所批准并备案，原告于第二天领取炸药，在人工、机械作业的同时，开始爆破。2016年8月15日，因业主要求的工期紧张，原告退出11.6万立方米土石方工程由永辉爆破有限公司完成施工。 合同履行过程中，被告华湘渣土公司向原告支付1299262.5元工程款：其中于2016年7月4日预付款10万元；于2016年7月14日付工程款1万元；于2016年7月21日付工程款5万元；于2016年7月26日付工程款10万元；于2016年7月29日付工程款4万元；于2016年8月16日付6-7月的工程款57.5万元；于2016年10月20日支付民工工资329162.5元，于2017年1月22日支付民工工资9.51万元。另被告于2018年2月8日为原告支付民工工资634068元。上述给付的款项共计为1933330.5元。2017年元月15日原告停工，剩余82198.2立方米土石方未施工，后双方对原告已完成的工程量一直未能达成一致意见，经多次协商未果，遂酿成本纠纷。 另查明，原告进场后，完成的土石方施工量为225045.5立方米（423243.7-116000-82198.2），其中杂填土占总挖方量的1.4%，粘土占总挖方量的7.6%，强风化泥灰岩占总挖方量的19.3%，中风化碳质灰岩占总挖方量的71.7%，符合爆破工程承包合同内容的为中风化碳质灰岩，故原告完成的实际工程量为225045.5立方米×71.7%=16.1357624万立方米，工程造价为161357.62立方米×15.5元/立方米计2501043.11元。未给付原告的工程款为567712.61元（2501043.11元-1933330.5元）。

一审法院认为，对本案争议的焦点问题评析如下： 1.当事人之间签订合同的法律关系问题 被告第六工程公司与建设方永州市保障性安居工程投资建设开发有限公司签订将军岭安置小区建设工程施工合同后，将土石方施工合同分包给被告华湘渣土公司，双方签订了土石方施工合同，被告第六工程公司系涉案工程发包方，华湘渣土公司系承包方，华湘渣土公司进场施工后，未具备爆破资质，与原告签订《爆破工程承包合同》，将基坑土岩爆破方量约26万方的爆破工程分包给原告施工，原告承包的爆破工程系分包工程，原告、被告第六工程公司签订的《爆破工程承包合同》与华湘渣土公司、原告签订的《爆破工程承包合同》，两份合同的内容完全一致，被告第六工程公司又与原告签订了补充协议，约定原告不得以任何理由及借口向第六工程公司申请或索要合同中的任何费用，因此第六工程公司与原告不存在承包关系，原告只是分包方、实际施工方，第六工程公司只是出于工程管理的目的，而与原告签订同样内容的合同。 2.被告第六工程公司是否违约问题 原告所签订的合同约定，施工过程中按合格工程计量款的50%支付，项目竣工决算批准后，付足决算金额的50%，原告未提供证据证实，被告未按约定支付工程款，原告停工的责任不在被告第六工程公司。 3.原告工程款由谁支付问题 原告与华湘渣土公司签订的对于原告完成的《爆破工程承包合同》合法有效，被告渣土公司应承担给付下欠工程款567712.61元的民事责任，被告第六工程公司在应付给渣土公司工程款范围内承担垫付责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二项、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告永州市世纪工程爆破有限公司、被告湖南省第六工程有限公司签订的《爆破工程承包合同》；二、被告永州市华湘渣土运输有限公司在判决生效之日起十日内给付原告永州市世纪工程爆破有限公司工程款567712.61元，湖南省第六工程有限公司在应付给被告永州市华湘渣土运输有限公司工程款范围内承担垫付责任；三、驳回原告永州市世纪工程爆破有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38530元，由原告永州市世纪工程爆破有限公司负担29000元，被告永州市华湘渣土运输有限公司负担9530元；鉴定费60000元，由原告永州市世纪工程爆破有限公司负担50000元，被告永州市华湘渣土运输有限公司负担10000元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行质证。上诉人第六工程公司提交华湘渣土公司出具给第六工程公司的承诺函，拟证明华湘渣土公司作为爆破工程承包单位应对世纪爆破公司工程款承担支付责任。上诉人世纪爆破公司质证提出：该证据不能作为证据使用，出具的时间是本案的诉讼时间，该证据的出具与第六工程公司当时提供的工程是完全相违背的。上诉人华湘渣土公司质证提出：对该证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，在第六工程公司跟世纪爆破公司签订合同之前，华湘渣土公司就负责土石方爆破，该笔结算数额到底是哪一部分并不清楚。

本院认为，本案争执的焦点是：1、世纪爆破公司完成的爆破量及停工损失如何确定；2、由华湘渣土公司对世纪爆破公司的工程款承担付款责任，还是由第六工程公司承担付款责任。 关于焦点一，爆破工程量及停工损失的问题。因为世纪爆破公司进场施工的时间是2016年6月11日，永州市城乡规划测绘信息中心按照2016年6月7日-13日对将军岭棚户区改造安置小区基坑的剩余土石方进行测量的数据在时间上与世纪爆破公司进场施工的时间相吻合，所以，永州市城乡规划测绘信息中心于2018年10月9日出具的《关于永州市湘江西岸棚户区改造将军岭安置小区土石方测量图纸的情况说明》中的测绘结果土石方量423243.7立方米，最为接近世纪爆破公司完成的土石方量。永州市潇湘建设工程审计事务所有限公司出具的《关于永州市湘江西岸棚户区改造将军岭安置小区基坑石方爆破工程量鉴定报告》依据永州市城乡规划测绘信息中心于2016年1月测绘的数据确定土石方量489658.8立方米，没有考虑1月至6月间其他施工单位施工完成的土石方量，相对于世纪爆破公司实际工程量有一定的差距。将前述土石方量423243.7立方米减去世纪爆破公司退出的116000立方米及场内遗留的82198.2立方米土石方量，世纪爆破公司实际施工土石方量为225045.5立方米。又因为《爆破工程承包合同》第二条第1款明确约定世纪爆破公司承包的内容和范围为石方爆破工程，应根据《关于永州市湘江西岸棚户区改造将军岭安置小区基坑石方爆破工程量鉴定报告》所确定的71.7%石土比计算世纪爆破公司爆破工程量（石方量），经计算，世纪爆破公司爆破工程量为161357.26立方米。一审判决认定的爆破工程量符合客观实际，是正确的。至于世纪爆破公司主张停工损失506000元的问题。因其所提供的证据不足以证明其损失是合同相对方的原因造成的，该项主张因证据不足不予支持。 关于焦点二，承担付款责任的主体问题。华湘渣土公司与第六工程公司于2016年4月20日签订《土石方施工合同》后，又于2016年6月9日与世纪爆破公司签订《爆破工程承包合同》，将需要爆破的工程项目分包给世纪爆破公司。此后，为了工程备案的需要第六工程公司与世纪爆破公司签订了一份与前述《爆破工程承包合同》一模一样的合同，但双方在补充协议中明确约定第六工程公司与世纪爆破公司签订的《爆破工程承包合同》不是实际履行的合同，世纪爆破公司不得以任何理由向第六工程公司索要合同中的任何费用。在合同的实际履行过程中，也是华湘渣土公司向世纪爆破公司支付工程款的。第六工程公司举证证明其与华湘渣土公司结算的工程款包含了世纪爆破公司的工程款，华湘渣土公司并未提供反证推翻第六工程公司举证证明的事实。从合同的实际履行和工程款的结算情况看，华湘渣土公司是世纪爆破公司工程款的给付主体。由于华湘渣土公司将其承包工程再次分包给世纪爆破公司，违反《合同法》第二百七十二条的规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”应当认定华湘渣土公司与世纪爆破公司签订《爆破工程承包合同》无效。根据合同法解释二第二十四条的规定，如果第六工程公司与华湘渣土公司结算的工程款中未包含世纪爆破公司的工程款，第六工程公司应在欠付华湘渣土公司工程款的范围内承担垫付责任；如果第六工程公司与华湘渣土公司结算的工程款中已包含世纪爆破公司的工程款，且结算的工程款已经全部给付，第六工程公司则无需承担垫付责任。一审法院的判决思路是正确的，在表述上有些瑕疵，但不影响本案的处理。 综上所述，永州市世纪工程爆破有限公司、湖南省第六工程有限公司、永州市华湘渣土运输有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院认证认为，承诺函系华湘渣土公司出具的公文书证，法定代表人签名并加盖公司公章，符合公文书证的形式要件，其内容的证真实性、合法性华湘渣土公司并无异议，本院予以采信。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57484元，由上诉人永州市世纪工程爆破有限公司负担38530元，上诉人湖南省第六工程有限公司负担9477元，上诉人永州市华湘渣土运输有限公司负担9477元。 本判决为终审判决。

审判长　　唐治生 审判员　　李　飞 审判员　　杨世清

书记员　　陈红华