湖北**建设工程集团有限公司、***中等职业技术学校确认合同无效纠纷二审民事判决书

湖北省**土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂28民终1880号 上诉人（一审原告）：湖北**建设工程集团有限公司。住所地湖北省咸丰县高乐山镇楚蜀大道109号。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，公司职工。 委托诉讼代理人：***，湖***（**）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：***中等职业技术学校。住所地湖北省***珠山镇三河沟教育中心。 法定代表人：**收，校长。 委托诉讼代理人：***、***，湖北百思特律师事务所律师。 上诉人湖北**建设工程集团有限公司（以下简称**公司）与上诉人***中等职业技术学校（以下简称**职校）因确认合同无效纠纷一案，不服***人民法院（2019）鄂2825民初2021号民事判决及本院（2020）鄂28民终608号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2020年12月18日作出（2020）**申3671号民事裁定，指令本院再审。本院于2021年6月23日作出（2021）鄂28民再13号民事裁定书，裁定撤销原一、二审判决，将案件发回***人民法院重审。***人民法院经重审后作出（2021）鄂2825民初2644号民事判决。**公司、**职校均不服，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***，上诉人**职校的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销***人民法院（2021）鄂2825民初2644号民事判决，维持***人民法院（2019）鄂2825民初2021号民事判决；2.由**职校承担诉讼费用。事实和理由：1.***人民法院（2021）鄂2825民初2644号民事判决前后矛盾。案涉项目发包方**职校为了减少投资成本将工程造价的所有间接费用归零，以项目直接成本发包，该发包单价是发包主体私下设置并迫使招标代理机构采用，但一审再审判决对庭审时已经查明的事实只字未提，判决结果又将庭审时没有认定的事实作为依据。虽然认定建设工程施工合同、补充协议均有效，但是补充协议又没有作为判决的依据，明显不当。2.（2019）鄂2825民初2021号民事判决合情、合理、合法。该判决首先认定发包方将预标报告书中的间接费用归零以直接成本发包，发包单价没有任何计标依据，并迫使招标代理机构采用。依据《招标投标实施条例》第27条、《招投标法》第33条和《合同法》第52条之规定，认定发包人违反法律、行政法规的强制性规定。上述认定既符合庭审查明的事实，也符合法律规定。 **职校针对**公司的上诉辩称：1.一审法院认定施工合同和补充协议有效，并且将补充协议的内容作为判决依据，**公司认为一审判决前后矛盾的上诉理由不能成立；2.**公司关于直接成本和间接成本的相关上诉理由没有法律依据，**职校的招标没有违反法律、行政法规的强制性规定。 **职校上诉请求：1.撤销***人民法院（2021）鄂2825民初2644号民事判决第一项、第三项，并依法改判。2.一、二审诉讼费用由**公司承担。事实和理由：第一、一审法院对双方争议项目造价348542.71元全部予以认定是错误的。**职校之所以对争议项目存在异议，是因为争议项目没有签证资料支持，只在**公司单方编制的结算报告中有记载，而且结算报告中对该部分工程量的计算明显虚高；对于有争议的项目，**公司应当承担进一步的举证责任，或者对争议项目重新进行鉴定，一审法院对争议项目予以认定对**职校明显不公。第二、一审法院判决**职校赔偿停工、窝工损失118731.39元错误。1.停工是**公司自己造成的，其不得因恶意违约行为而获取额外的利益；2.**公司停工过程中，双方三次签订延期协议已对争议达成和解，并且约定互不追究停工损失；3.为解决争议，**职校迫不得已与**公司签订《施工补充协议》，并且约定该补充协议为最终协议。既然认定《施工补充协议》有效，则不应再另外计算停工损失。第三、鉴定费不应由**职校承担。1.本案鉴定系因**公司的举证责任而产生，依法应由**公司承担；2.**公司向法院申请司法鉴定的目的是鉴别中标价格是否低于成本价，以达到证明建设工程施工合同无效的目的，但一审法院已依法确认施工合同有效，该鉴定意见未达到其鉴定目的，鉴定费自然应由其自行承担；3.关于本案工程造价，**职校已委托审计公司出具审计结论，根本无须鉴定，**公司因对审计结论不满恶意提起诉讼，其额外产生的费用理应由其承担。第四、一审法院判决自2019年3月26日起计算利息，系事实认定错误。1.因双方对工程价款始终没有达成合意，在判决生效前一直未满足合同约定的付款条件，因此，即使计算利息也应当从判决生效之日起；2.双方结算的依据是建设工程施工合同，一审法院确认施工合同有效则应按合同约定结算工程款，而一审法院确认应当支付的工程款系依据补充协议增加的工程款项，而对于增加的工程款项只有在结算办理完成后才具备支付条件，故而不能计算利息；3.本案工程于2020年12月8日交付，即便应当支付利息也应从交付之日起算。 二审庭审中，**职校补充上诉意见称：**职校与**公司2018年2月7日签订的《教师经适房工程施工合同补充协议》，违背了招标人和中标人不得再行背离合同实质性内容签订其他协议的规定，应当依法确认该补充协议无效。 **公司针对**职校的上诉辩称：1.案涉施工合同无效，应当按鉴定意见支付工程成本价；2.如果施工合同有效，则应当按有效的施工补充协议计价；3.多次延期补充协议表明，停工、窝工均系**职校的过错所致，**职校理应对**公司的损失予以赔偿；4.鉴定费、诉讼费的承担系法院自由裁量范畴，且鉴定系**职校既不承认合同无效应支付的工程成本价，也不遵照补充协议约定重新计价所致，应由其全部承担；5.**职校逾期付款，依法应当支付逾期付款利息。 **公司在一审法院重审中请求：1.判决确认双方于2015年9月28日签订的《湖北省建设工程施工合同（***教育中心职高教师经适房项目）》为无效合同；2.判令**职校支付**公司工程款5156544.12元，以及自2019年3月26日起计算至所有款项偿清之日止按照月利率2%计算的资金占用费；3.判令**职校承担工期延误14个月导致**公司增加的实际费用损失118731.39元；4.判决**职校承担本案的诉讼费及鉴定费。诉讼过程中，**公司将前述诉讼请求中的工程款金额变更为4826544.12元（5156544.12元－330000元消防工程款），资金占用费标准变更为人民银行同期同类贷款利率。 一审法院经重审后认定：**职校为了修建教师经适房，于2015年8月20日，向招标代理机构**州同欣工程建设监理咨询公司递交了一份经适房工程量清单招标控制价函。该函要求**州同欣工程建设监理咨询公司编制该经适房最高投标限价时设置管理费、利润为0%，规费中取消生育保险、住房公积金，垂直运输费按70%计算，参考成本价按每平方米1380元设定，并同时向招标代理机构承诺，如果上述要求违背招标计价政策规定，由**职校向招标管理机构作出解释，并承担全部责任。**州同欣工程建设监理咨询公司基于该要求出具了***教育中心职高教师经适房工程量清单招标控制价编制报告。报告结论为该经适房工程量清单招标控制价为13668791.25元，其中包含电梯及预留金共计140万元，并扣减企业管理费和利润，同时将规费和措施费下浮。2015年8月24日，招投标代理机构发布了***教育中心职高教师经适房工程控制价上限及参考成本价通知，该经适房工程控制价上限为13668791.25元，参考成本价为11184085.80元。2015年8月28日，工程在**州招投标中心开标，**公司以11184085.84元中标。2015年9月28日，**公司与**职校签订《湖北省建设工程施工合同（***教育中心职高教师经适房项目）》。签约合同价为11184085.84元，建设工程施工合同专用条款同时约定按工程款5%扣取工程质量保证金，一年保修期满退还保修金总额的50%，两年保修期满退还保修金总额的30%，五年期满全部无息退还；同时约定在计划开工日期起90日内不能发出开工通知，承包人有权提出价格调整，因发包人原因导致工期延误的，工期顺延并赔偿因工期延误造成承包方的损失。合同约定工程计划开工日期为2015年9月28日，竣工日期为2016年9月26日。 2016年3月10日，案涉工程监理单位给**公司签发开工令。2016年8月29日，**公司与**职校签订《施工工期延期补充协议》，将竣工日期顺延至2017年5月22日，延误原因为场地回填及修筑进场临时施工便道、经适房后边坡治理工程在主体工程后招标施工、经适房前河堤施工项目于经适房项目后招标施工、建筑工程施工许可证于2016年5月24日取得。2017年2月15日，**公司向**职校提出《关于经适房后续装饰工程部分用材的合理化建议》，此后双方就变更相关项目施工方案进行协商。2017年5月18日，双方达成《施工工期再次延期补充协议》，将工期顺延至2017年11月22日，延误原因为主体工程完成后**职校迟迟不能确定装饰装修材料、**职校进行电梯招标还未确定材料供应商及设备安装时间。2017年5月31日，案涉工程设计单位发函同意变更相关项目。2017年7月5日，案涉工程监理单位发函对已作变更的项目全部撤回，不予变更。2017年7月18日，**公司向**职校递交《重新组价的函》，要求**职校赔偿因延误工期所增加的费用、按合同专用条款约定以实际完成的工程量重新组价、补偿变更项目过程中造成的工期延误和增加的费用。**职校不同意重新组价和赔偿损失。2017年8月18日，**公司以**职校撤回变更通知且**职校至今未完成工程建筑节能报告的审核备案工作为由，向**职校及监理单位递交停工报告。2017年9月4日，**职校组织召开协调会，并于同年9月22日、9月23日向**公司送达复工函。2017年9月29日，**公司回函继续要求**职校赔偿延误工期的损失和重新组价。2017年11月22日，双方第三次达成《施工工期再次延期补充协议》，将竣工日期顺延至2018年7月22日，延误原因为主体验收后双方因装饰装修材料的确定未达成一致意见。为解决争议，2018年2月7日，双方达成《施工补充协议》，约定：“一、2017年5月27日经业主、监理单位、施工单位三方共同商讨确定，外墙保温、窗户、屋面瓦、防火门由业主申请设计部门出具变更通知，设计单位于2017年5月31日出具了变更回复函，现经双方协商同意按设计单位原出具的变更回复函内容施工，由双方共同对变更项目内容的材料市场基价予以确定，并按合同约定计价；二、因停工时间长达近10个月，市场波动引起了装饰材料基价上浮，双方约定参考同期的信息价及三方询价情况对以下装饰材料的市场基价予以确认，并约定结算时按2013年定额组价计价；三、水、电、气、消防工程，因市场价格波动超过当事人双方约定范围，现经双方协商同意采用同期造价信息进行价格调差；四、以上内容为双方根据原合同书的相关条款并结合本工程实际情况商榷达成的最终补充协议，对本工程的材料价格和工程量再不作任何调整。本协议作为该工程结算时的法定依据”。2018年3月7日，**公司组织复工。2019年1月24日，该工程经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位、勘察单位五方竣工验收合格。2019年3月26日，**公司向**职校递交了工程送审材料，送审造价13660029.55元。2019年7月29日，**公司向**职校递交了《对“**教育中心职高教师经适房”审计工作的意见函》，认为历时120天仍未作出审计结果，故意拖延审计时间造成其资金成本增加，要求终结审计程序。因双方就结算问题对**职校委托的咨询公司出具的咨询意见不能达成合意意见，2019年9月2日，**公司向一审法院提起诉讼。 在原审过程中，**公司提出鉴定申请，要求对**职校经适房工程造价进行鉴定。湖北华科工程咨询有限公司于2019年12月22日作出鄂华造价鉴[2019]ES025号工程造价鉴定报告，其鉴定意见为：一、依据与施工同期的国家定额、提交的结算资料及本工程相关的施工资料、施工同期信息价及相应的计价文件和规范作出鉴定：1.双方对工程量签字确认无异议的项目造价为13725791.54元，其中不含税利润为554171.06元。2.双方争议项目总造价为710752.58元，其中不含税总利润为30512.12元。3.窝工损失为118731.39元。二、依据双方签订的施工合同及相应的结算资料作出鉴定：1.双方对工程量签字确认的项目造价为11060028.63元。2.双方争议项目：电渣压力焊接头工程造价为32354.72元，地下室垂直运输工程量的造价为10195.34元，（架空层）顶棚装饰工程造价为4042.49元，墙面上翻水泥砂浆防水层高300mm（除卫生间外有防水层部位）工程量的造价为19617.69元，墙面上翻水泥砂浆防水层高1800mm（卫生间）工程量的造价为8002.57元，P型存水弯DN50工程量的造价为19065.46元，S型存水弯DN50工程量的造价为12580.06元，墙面满铺挂防裂纤维网工程量的造价为242684.38元。水灭火系统控制装置调试工程量及单价、消防报警专用SPD、图形显示装置、火灾报警控制器、消防联动控制器、消防电话主机、消防应急广播控制装置、消防电源监控器工程量及单价，因未施工，暂不做鉴定。有争议项目总造价为348542.71元。3.窝工损失：塔吊租赁费66700元，电动吊篮租赁费36018元，搅拌机租赁费6670元，钢管租赁费9343.39元，窝工总损失为118731.39元。**公司支付鉴定费100000元。 另查明，2020年7月30日，**公司、**职校与第三方签订协议，由第三方完成消防工程，**公司委托**职校将工程款330000元支付给第三方。预留5%即16500***保证金，一年质保期结束后，由**职校支付给第三方。案涉工程已交付使用。截止目前，**职校已向**公司支付工程款10140859.06元（不含已支付给第三方的消防工程款313500元）。 一审法院认为：本案的争议焦点是案涉《建设工程施工合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标”，该条所称“低于成本”应是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。由于每个投标人管理水平、技术能力和施工条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同。**公司作为专业建筑企业，在投标之前对项目成本应有合理判断，是否投标以及以何种价格投标，均是其自主行为，其应自行承担经营风险。**公司自主投标并中标后与**职校签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，应确认为有效。**公司认为案涉工程在招标投标过程中存在低于成本价中标，违背了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条和第四十一条的规定，主张案涉施工合同无效，但在案证据不能证明其报价低于其个别成本，故不予支持。关于双方于2018年2月7日签订的《施工补充协议》效力问题，双方签订的《建设工程施工合同》中“20.1和解”约定“合同当事人可以就争议自行和解，自行和解达成协议的经双方签字并**后作为合同补充文件，双方均应遵照执行”，由于案涉《建设工程施工合同》在履行过程中存在多次工期顺延、停工、后续装饰装修工程调整等情况，双方基于此经协商自愿达成的《施工补充协议》未违反法律规定和背离双方合同约定，亦应确认为有效。由于双方达成的《施工补充协议》对案涉工程设计、材料价格等项目进行了变更和调整，且双方结算过程中对工程量、工程计价、窝工损失等问题存在争议，双方在诉讼前就咨询意见不能达成合意意见，故**公司在诉讼过程中申请对造价进行鉴定并无不当，鉴定机构依照鉴定规程，根据双方签订的《建设工程施工合同》《施工补充协议》以及相应结算资料作出的第二种鉴定意见可以作为本案的定案依据。根据第二种鉴定意见，双方签字确认的项目造价为11060028.63元，争议项目总造价为348542.71元（不含鉴定时未施工的消防工程），窝工损失为118731.39元。对双方签字确认的项目造价，予以认定；对争议项目的造价和窝工损失，系鉴定机构依据工程图纸、签证单、相关资料及现场核实情况作出的鉴定意见，结合本案合同签订及履行、工期延期、停工等情况，均予以认定。**公司承包的案涉工程已竣工验收合格，**职校应当支付工程款。因双方均认可对后续消防工程已与第三方另行达成一致意见，故本案中不将该项目款项纳入计算范围。**职校已给**公司支付工程款10140859.06元，下欠工程款1267712.28元（11060028.63元+348542.71元-已付工程款10140859.06元），扣除工程保修金570428.57元[（11060028.63元+348542.71元）×5%]，**职校应向原告支付工程欠款697283.71元。**公司主张**职校支付欠付工程款的资金占用费符合法律规定，予以支持。第一期保修金285214.29元、第二期保修金171128.57元均已到期，**职校应退还给**公司。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百十二条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定，判决：一、***中等职业技术学校于本判决生效之日起十日内向湖北**建设工程集团有限公司支付工程欠款697283.71元，并以697283.71元为基数支付自2019年3月26日起至款项付清之日止的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、***中等职业技术学校于本判决生效之日起十日内向湖北**建设工程集团有限公司退还两期保修金456342.86元。三、***中等职业技术学校于本判决生效之日起十日内给湖北**建设工程集团有限公司赔偿停工、窝工损失118731.39元，支付鉴定费100000元。四、驳回湖北**建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18346元，由***中等职业技术学校负担4990元，由湖北**建设工程集团有限公司负担13356元。 经二审查明，一审法院经重审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，二审期间，**公司对湖北华科工程咨询有限公司依据双方签订的施工合同及相应的结算资料作出的鉴定意见二提出异议，本院通知鉴定人出庭作证。鉴定人**，2019年12月22日作出的鄂华价鉴（2019）025号《工程造价鉴定报告》，其中鉴定意见一是依据委托鉴定函的内容，按施工同期的国家定额作出的鉴定结论；鉴定意见二是为了方便法院裁判出具的数据性结论，不属于委托鉴定范围。因一审法院采信的鉴定意见二不属委托鉴定范围，**公司遂申请重新鉴定，本院依法委托湖北正信工程项目管理有限公司对案涉工程重新进行造价及停工损失鉴定。鉴定过程中，鉴定人出具鉴定意见书征求意见稿向双方征求意见，双方分别提出了相应的意见，鉴定人针对双方当事人提出的意见进行了书面答复。同时，本院组织双方及鉴定人对鉴定问题进行听证，鉴定人当庭对当事人提出的意见逐一进行了说明。后鉴定人于2022年11月22日出具**造鉴字（2022）第885号鉴定意见书，载明：***职高教师经适房项目工程造价鉴定及停工损失鉴定意见分为可确定部分造价、选择性意见造价、推断性意见造价，供法院审理时参考。其中，一、可确定部分造价为10823156.80元。二、选择性意见造价中，选择性意见1造价为2187538.08元；选择性意见2造价为975022.88元。三、推断性意见造价为970680.87元。本院组织双方当事人进行了质证，鉴定人出庭作证并回答了双方当事人提出的问题。**公司质证认为：1.对鉴定意见中可确定部分造价10823156.80元、选择性意见1所确定的造价2187538.08元、推断性意见造价970680.87元中材料调差价格229205.32元予以认可，并请求法院采信；2.选择性意见2确定的造价975022.88元、推断性意见造价中确定的停工损失741475.55元不予认可。因甲方原因导致工程延期的时间为17.5个月，停工损失应为1881250元。**职校质证认为：1.鉴定意见中可确定部分造价在原有征求意见稿基础上增加的电渣压力焊接头和砌块墙钢丝网加固部分不符合实际，不予认可；2.选择性意见造价是根据法院的要求作出的，尊重法院的决定，但两种选择性意见只认可意见2；3.推断性意见证据不充分，比如依据的每月停工损失费用表是虚假证据，是否采信由法院确定。就双方当事人针对鉴定意见发表的意见，鉴定人认为：1.鉴定意见中可确定造价增加的部分，是依据双方签字确认的现场签证单，增加了电渣压力焊接头和砌块墙钢丝网加固部分工程造价。2.选择性意见两种造价不同，主要是计算方法不同所致。如选择性意见1是按实际建筑面积乘以补充协议中调差后确认综合单价计算得出，这里的实际建筑面积与投标建筑面积相差860.91㎡，原因一是原投标面积未计算负一层建筑面积444.41㎡，二是架空层建筑面积投标时为103.55㎡，实际建筑面积为513.88㎡；选择性意见2是按原合同单价实际完成金额乘以单价调差比例计算得出。3.鉴于双方当事人对补充协议中部分材料（屋面瓦、***、真石漆）变更价差提出异议，鉴定意见将该部分费用单列为推断性意见；窝工损失双方当事人亦存在争议，鉴定意见依据法院回函计取，停工时间按6.67个月（2017年8月18日至2018年3月7日）计算，每月停工损失按《项目部停工每月损失费用表》确定的标准计算，并将该部分费用列为推断性意见。 本院认为，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉施工合同及补充协议是否有效；二、涉案工程造价如何确定；三、工程结算金额、逾期付款利息起算点及工程质量保证金的返还问题；四、鉴定费的负担问题。对此，本院分析评判如下： 一、关于案涉施工合同及施工补充协议的效力问题。**公司与**职校签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应及时全面履行。关于案涉工程是否低于成本价中标的问题。经审查，《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得低于成本的报价竞标。该规定主要是为了规范投标人的行为，维护公平竞争秩序，其中所指的“低于成本”指的是投标报价不得低于为完成投标项目所需支出的企业个别成本。而每个投标人的管理水平和技术能力不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本不是行业平均成本。《招标投标法》并不限制企业通过提高管理水平和技术能力等方式降低个别成本，提升市场竞争力。作为理性的商事主体，订立合同系双方自愿的行为，发包方和承包方理应在订立合同前就合同的权利义务等内容进行充分地了解、协商，更应提前测算履行合同所需支出的成本及预期收益。**公司与**职校订立合同后，已按照合同约定完成了施工。既然**公司在订立合同时未对合同价款提出异议，在工**工后又以合同总价低于成本价为由要求确认合同无效，显然违背诚实信用原则。且**公司并没有证据证实招投标所控制的价格低于成本价，故本案不存在“中标合同约定工程价款低于成本价”的情形。关于《施工补充协议》的效力问题，由于案涉《建设工程施工合同》在履行过程中出现多次顺延工期、停工、后续装饰装修工程调整等情况，双方基于此经协商自愿达成的《施工补充协议》既未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未背离双方在主合同中的约定，应确认为有效。 二、关于涉案工程造价如何确定的问题。案涉工程合同系单价合同，即量变价不变合同。在合同履行过程中，双方经协商一致对部分单项工程进行了调价，并变更了部分施工材料，后因双方对单项工程调价及部分材料变更价差后如何结算工程价款存有争议，委托湖北正信工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定。双方当事人对鉴定意见进行了质证。鉴定人出庭作证并就当事人提出的相关异议及专业问题进行了解答。针对双方当事人就鉴定意见提出的异议，经审查：1.关于可确定部分造价中应否增加电渣压力焊接头和砌块墙钢丝网加固部分造价的问题。签证单系施工过程中记载工程量的重要凭据，案涉工程施工签证单有发包方、承包方和监理方的签字，鉴定人依据施工签证单将电渣压力焊接头和砌块墙钢丝网加固部分计入可确定部分造价符合客观实际。因此，鉴定人作出的可确定部分造价应予采信。2.关于选择性意见造价如何采信的问题。（1）在履行合同过程中，因出现施工工期屡次变更、工程停工等情况，导致成本价上涨，双方协商对电气工程、消防工程、给排水工程、弱电工程进行价格调整具有合理性，亦符合法律规定，故应当按《施工补充协议》的固定单价结算工程款。双方约定的固定单价，指的是每平方米均价，由于双方同时约定在补充协议签订后工程量再不作任何调整，即不以承包方实际完成的工程量作为结算依据，而以招投标时确定的投标面积作为结算依据，由此表明对该部分工程的结算仍然应遵循单价合同计价方式，故应采信鉴定意见1，即按实际建筑面积乘以补充协议中调整后确认的综合单价计价。（2）由于案涉工程是通过公开招投标形式发包，双方均清楚招投标文件所确定的投标面积未计算负一层建筑面积、少计算了架空层建筑面积，且在签订《施工补充协议》时双方进一步明确工程量再不作任何调整，即仍然按投标面积确定建筑面积。因此，鉴定意见将投标面积与实际建筑面积的差异860.91㎡认定为漏算与客观事实不符，违背了《施工补充协议》的约定，因此本院采信选择性意见1的计价方式，但将鉴定人确定的实际建筑面积8965.32㎡调减为8104.41㎡，该部分的工程造价调减后实际工程款为1977476.04元。3.关于推断性意见造价如何采信的问题。（1）部分材料即窗、外墙保温、屋面瓦、防火门是否应当调整价格。施工补充协议中明确载明对“窗、外墙保温、屋面瓦、防火门”的价格调整，是基于设计变更，对此，设计单位给**公司出具了变更回复函。**职校提出上述项目并没有实际变更，不应作价格调整，但未举证予以证实，应视为上述项目已经实际变更，故鉴定机构将双方确认的市场价作为造价依据并无不当。（2）外墙漆、防水、屋面保温、百叶窗、***等的价格是否应当调整。施工补充协议中明确载明因停工时间长达近10个月，市场波动引起了装饰材料基价上浮，双方约定对上述工程项目按2013年定额组价计价。**职校提出上述项目当时的市场价没有波动，不应调整的质证意见与双方的约定不符，且未提交相应证据证实，本院不予采纳。鉴定人将双方确认的市场价作为造价依据并无不当。（3）停工、窝工损失的鉴定意见是否应当采信。案涉施工合同约定：因发包人违约造成暂停施工的，发包人应承担给承包人增加的费用、顺延工期，支付承包人合理的利润。在施工过程中**公司曾先后三次向**职校发函提出工期顺延问题，双方形成了三份施工工期延期补充协议，同意将工期顺延。客观上工期延误确实会增加施工企业的负担，造成机械设备闲置、管理成本增加等一系列问题,且根据三次补充协议载明的内容，工期延误均系**职校的原因所致，**公司据此主张停工和窝工损失理应支持。关于停工、窝工时间的确定问题。双方签订的施工补充协议明确记载“停工时间长达近10个月”，由此证明双方对停工时长已经协商一致。“近10个月”虽不是一个完全确定的数值，但按文义理解应该是指介于9.5至10之间，因此，本院酌定停工、窝工时间为9.5个月。鉴定人所确定的停工、窝工时间仅仅是**公司向**职校提交停工、复工报告的时间，而没有考虑其他时间段内工程确实存在零星停工的客观事实，对鉴定人确定的停工时长6.67个月的鉴定意见本院不予采信。关于停工和窝工损失计算标准问题。**公司提交的《项目部停工每月损失费用表》有监理单位的**和工作人员***的签字，并注明“情况属实”，可作为确定停工、窝工损失的依据，经计算，停工、窝工损失为1021250元。**职校主张该证据系虚假证据没有确凿的证据证实，对其抗辩意见本院不予采纳。 三、关于工程结算金额、逾期付款利息计算及工程质量保证金返还的问题。依据前述对鉴定意见的分析认证，案涉工程造价为13029838.16元（可确定部分造价10823156.80＋选择性意见造价1977476.04元＋推断性意见造价229205.32元）。**职校已向**公司支付工程款10454359.06元（含已支付给第三方的消防工程款313500元），下欠工程款2575479.1元。另，工程总造价中应按5%扣除工程保修金651491.90元，则**职校实际应向**公司支付工程款1923987.2元。关于工程价款的支付时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，因双方对工程结算金额存有争议，在结算金额未最终确定前要求**职校支付余款条件未成就，且双方当事人对案涉工程实际交付的时间存有争议，根据现有证据本院亦无法确定实际交付时间，故本院将应付款时间酌定为**公司起诉之日，即2019年9月9日。关于逾期付款的利息问题，因双方在施工合同中未约定欠付工程利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于工程质量保证金的返还问题。工程总造价中应按5%扣除工程保修金为651491.90元，其中消防工程保修金为38495.95元，一年质保期限已满，应予全部返还（含**公司委托**职校向第三方支付消防工程款330000元预留的维修保证金）；其余工程保修金自2019年1月24日案涉工**工验收合格至今，双方当事人约定的两年内返还工程质量保证金80%的期限已经届满，应予返还490396.76元。 四、关于鉴定费的负担问题。造价鉴定是在争议双方未就工程造价达成一致的情形下，委托专业鉴定机构对工程造价进行的审定。本案在原一审中，**公司申请对工程造价按照施工同期的国家定额进行鉴定。一审法院按照**公司的主张向湖北华科工程咨询有限公司出具了委托鉴定函，湖北华科工程咨询有限公司亦按照委托鉴定事项完成了鉴定工作,但因该鉴定意见是基于**公司主张案涉施工合同无效作出的，与现审理查明的事实不符，故该鉴定意见不能作为本案的定案依据，**公司支付的鉴定费100000元，依据“谁主张谁负担”的原则应由**公司自行承担。二审中，因双方对工程造价仍然无法达成一致意见，存在通过司法鉴定重新确定工程价款的必要，根据鉴定意见的采信情况，结合双方当事人的上诉请求，因重新鉴定产生的鉴定费60000元应按败诉比例由双方当事人分担。 综上，**公司和**职校的部分上诉请求成立，依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（二）项规定，判决如下： 一、撤销***人民法院（2021）鄂2825民初2644号民事判决。 二、***中等职业技术学校于本判决生效之日起三十日内向湖北**建设工程集团有限公司支付工程款1923987.2元，并以1923987.2元为基数自2019年9月9日起至支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。 三、***中等职业技术学校于本判决生效之日起三十日内向湖北**建设工程集团有限公司返还消防工程保修金38495.95元、两期工程保修金490396.76元。 四、***中等职业技术学校于本判决生效之日起三十日内赔偿湖北**建设工程集团有限公司停工、窝工损失1021250元。 五、驳回湖北**建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费18346元，由湖北**建设工程集团有限公司负担4220元，***中等职业技术学校负担14126元；二审案件受理费40113元，由湖北**建设工程集团有限公司负担9226元，***中等职业技术学校负担30887元。湖北华科工程咨询有限公司收取的鉴定费100000元，由湖北**建设工程集团有限公司负担；湖北正信工程项目管理有限公司收取的鉴定费60000元，由湖北**建设工程集团有限公司负担13800元，***中等职业技术学校负担46200元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　刘　红 审 判 员　*** 二〇二三年二月十五日 法官助理　*** 书 记 员　***