天津天威运通建筑工程有限公司、天津唯元科技发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘01民终3358号 上诉人（原审原告、反诉被告）：天津天威运通建筑工程有限公司，住所地天津市武清区河北屯镇***5号。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：天津唯元科技发展有限公司，住所地天津市西青经济技术开发区赛达新兴产业园C座6层6-101。 法定代表人：***，系公司执行董事。 诉讼代理人：***，天津可***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博建德福建设工程有限公司，住所地山东省淄博市临淄区***95号。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐一然，山东康桥律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：长***热电有限公司，住所地湖南省宁乡经济开发区发展路。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系公司执行总经理。 上诉人天津天威运通建筑工程有限公司（以下简称天威运通公司）因与被上诉人长***热电有限公司（以下简称天宁热电公司）、天津唯元科技发展有限公司（以下简称唯元公司）、淄博建德福建设工程有限公司（以下简称建德福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2021)湘0182民初3932号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人天威运通公司的上诉请求：依法撤销湖南省宁乡市人民法院（2021)湘0182民初3932号民事判决，将本案发回重审或改判支持天威运通公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费、鉴定费等实现债权的一切费用由三被上诉人承担。事实与理由：一审法院对案件事实认定不清，适用法律错误。天威运通公司与唯元公司签订的《长***热电有限公司至湖南中伟新能源科技有限公司供热管网保温工程建设工程施工合同》未约定固定总价条款，一审法院认定该合同未固定价款合同，属于事实认定错误，无事实法律依据。1、固定价款合同只有在约定工程范围和风险幅度内才能固定，天津运通公司与唯元公司签订的合同中未约定工程范围及工程量、固定价款结算的条款，整份合同没有固定、包死、**等固定价款的约定。2、合同约定工程总造价29万元。该总造价在工程完工前只能是暂估价。只有完工后才能确定工程总造价，且工程总造价不是工程价款，因此该29万元为暂估价。3、**（唯元公司经理）与***（天威运通公司项目负责人）通话中，**表示涉案工程29万元肯定不够，明确管道施工的结算按照管道长度一米120元。由此可见，唯元公司与天威运通公司已经明确工程的结算方式，非固定价结算。二、天威运通公司、天宁热电公司及建德福公司均认可涉案工程存在重大设计变更，工程量存在增项，而一审法院未予以认定，属于事实认定错误。在本案庭审中，建德福公司（承包人）当庭自认建设工程存在重大设计变更。天宁热电公司庭审中提供的《天宁公司新建管网（中伟新能源）工程竣工验收报告》第三项工程建设情况设计方面、第六项验收情况中均明确涉案工程存在重大设计变更，造成施工管道长度增加，工程价款变更。天威运通公司为违法分包合同中的实际施工人，在整个建设工程法律关系中处于弱势地位，涉案工程设计变更的签证难以获取。天威运通公司与唯元公司员工**的通话录音中，**明确承认该项目存在重大设计变更工程量增加的事实。且天威运通公司向一审法院申请工程量及造价鉴定，一审法院未予准许。三、一审法院认定工程款数额有误。天威运通公司主张涉案工程总价款为539800元是根据实际施工量计算得出。一审法院错误认定工程量价款为29万元，导致天威运通公司损失工程款24万余元。 被上诉人天宁热电公司辩称：同一审答辩内容意见一致。天威运通公司的诉讼请求没有事实与法律依据，应当判决驳回要求天宁热电公司承担连带责任的诉讼请求，其理由如下：一、根据合同相对性原则，天威运通公司的合同相对方是唯元公司，而不是天宁热电公司，所以，天威运通公司主***没有事实依据和法律依据。2017年12月5日，天威运通公司与唯元公司签订了《建设工程施工合同》，天宁热电公司没有与其建立任何合同关系。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定，不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。本案中，天威运通公司与唯元公司之间建立合同关系，天威运通公司的相对方应该是唯元公司，与天宁热电公司无关。二、天宁热电公司已经依据与建德福公司签订的《工程承包商务合同》约定，将工程款全部支付给了建德福公司，所以，天威运通公司的诉讼与天宁热电公司无关。2017年11月13日天宁热电公司（发包方）与淄博建德福建设工程有限公司（承包方）签订《长***热电有限公司（中伟新能源段）新增供热管网工程商务合同》。签订合同之后，该工程于2017年11月8日开工，2018年2月9日完工。工程完工之后，天宁热电公司按照合同约定，向淄博建德福公司支付了工程款869万元。本案天威运通公司提出要求天宁热电公司承担连带责任，没有法律依据，连带责任是以债的关系为前提的，没有债的关系，就无民事责任可言，更谈不上承担连带责任。连带责任人与债权人之间须存在着债的关系且为不可分之债。连带责任虽对债权人有利，但对债务人，无疑是一种加重责任。所以《中华人民共和国民法典》第一百七十八条规定，承担连带责任，须由当事人的约定或法律的规定。天宁热电公司与天威运通公司之间没有合同关系，双方不存在债的关系。同时，天宁热电公司与天威运通公司之间也不具有法律规定应当承担连带责任的情形，天威运通公司要求天宁热电公司承担连带责任明显没有依据。综上所述，天威运通公司是与唯元公司之间发生合同关系，天威运通公司的相对方应该是唯元公司，与天宁热电公司无关。因此，天威运通公司的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回天威运通公司要求天宁热电公司承担责任的诉讼请求。 被上诉人唯元公司辩称：一、上诉人上诉请求无法律依据，应予以驳回，施工合同均明确约定总造价为29万元为固定价款合同，上诉人与唯元公司签订的建设施工合同为固定结算价合同，上诉人的上诉状中陈述非客观事实，合同约定施工总造价为29万元整，并约定该款包含一切费用，分包单位不能以任何理由增加费用。合同二约定工程固定总造价也是29万元。由此可见唯元公司在本案中是分包代理人角色，对于涉案工程造价费用唯元公司未从中获取任何利润，且在上诉人实际施工中上诉人未提供工程量增加的签证单，其一审提交证据均系其单方制作，无本案其他当事人确认，故本案工程价款应根据最高人民法院建设工程施工价款的规定第十九条规定，故按照29万元计算价款。二、为了减轻诉累，可在合同基础上改判建德福公司直接向上诉人支付价款。 被上诉人建德福公司辩称：一、一审法院关于工程价款及农民工资计算数额正确，合同第六款有明确约定，一审法院认定事实清楚。二、建德福公司与唯元公司系分包合同关系，上诉人与唯元公司系劳务合同关系，法律关系均合法有效，上诉人不能打破合同相对性向建德福公司主***。 天威运通公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令唯元公司向天威运通公司给付工程款469800元；2、依法判令唯元公司向天威运通公司给付自2018年1月2日至实际付清之日止的逾期付款利息。暂计至2021年3月27日，利息为65971元，本息合计535771元；3、依法判令天宁热电公司、建德福公司对上述债务承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费、保全费、鉴定费等实现债权的一切费用由唯元公司、天威运通公司、建德福公司承担。 唯元公司向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判决天威运通公司向唯元公司返还代付工人工资70000元；2、反诉诉讼费用由天威运通公司承担。 一审法院认定事实，2017年11月13日，天宁热电公司（发包方）与建德福公司（承包方）签订了《长***热电有限公司（中伟新能源段）新增供热管网工程商务合同》（合同1），约定建德福公司承包天宁热电公司至湖南中伟新能源科技有限公司供热管网工程施工。管网长2540公里，管径DN450，架空管道2227米，埋地管道约313米，承包方式为施工PC总承包。该合同为固定总价合同，合同总价款869万元。上述合同签订后，天宁热电公司（建设单位）、建德福公司（施工单位）、唯元公司（分包单位）三方于2017年11月25日共同签订了《长***热电有限公司（中伟新能源段）新增供热管网工程保温施工分项工程分包合同》（合同2）。合同约定由于唯元公司（分包单位）不具有保温施工资质，天宁热电公司（建设单位）、建德福公司（施工单位）同意引入天威运通公司承包，由天威运通公司承包天宁热电公司（中伟新能源段）新增供热管网工程的保温施工分项工程，但质量、安全、工期、形象责任仍由分包单位唯元公司承担。合同约定工程总造价：29万元（该价款已包含一切费用，分包单位唯元公司不得以任何理由增加费用）。工程款自天宁热电公司验收合格10日内，由施工单位建德福公司支付工程款的95%给天威运通公司，余5%作为质保金，质保期12个月。2017年12月5日，唯元公司与天威运通公司签订《长***热电有限公司至湖南中伟新能源科技有限公司供热管网保温工程建设工程施工合同》（合同3）。合同约定唯元公司将天宁热电公司至湖南中伟新能源科技有限公司供热管网保温工程项目分包至天威运通公司施工。承包范围为保温施工及彩钢板（清包工），工程总造价29万元，工程款自天宁热电公司验收合格后10日内由工程总承包****公司支付工程款的95%给天威运通公司，余5%作为质保金，质保期12个月。上述合同1工程于2018年2月9日全部完工，天宁热电公司共计支付建德福公司869万元工程款。天威运通公司委托唯元公司支付本案工程中农民工工资7万元，该笔款项由唯元公司委托建德福公司实际支付。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：一、本案工程涉及的合同是否有效；二、如何认定天威运通公司的工程款；三、天宁热电公司、建德福公司是否应当承担支付天威运通公司工程款的责任。一、关于案涉建设工程合同效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”、第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中天宁热电公司与建德福公司将本案工程分包给没有相应施工资质的唯元公司，唯元公司明知无施工资质承包本案工程，并将全部工程分包至天威运通公司，以上行为构成违法分包，故《长***热电有限公司（中伟新能源段）新增供热管网工程保温施工分项工程分包合同》、《长***热电有限公司至湖南中伟新能源科技有限公司供热管网保温工程建设工程施工合同》因违反法律、法规的强制性规定无效。二、关于天威运通公司主张的工程款及利息。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案工程已经天宁热电公司验收，工程已达到付款条件，天威运通公司有权请求支付剩余工程款。根据唯元公司与天威运通公司签订《长***热电有限公司至湖南中伟新能源科技有限公司供热管网保温工程建设工程施工合同》，合同约定总造价为29万元，该合同为固定价款合同，故一审法院参照合同约定认定工程款总价为29万元。天威运通公司主张本案工程经过设计变更，但天威运通公司未提供证据予以证明，对于天威运通公司的该项主张，一审法院不予认可。唯元公司提出反诉请求判决天威运通公司支付唯元公司代付工资7万元，经一审法院查明天威运通公司欠付其农民工工资，在唯元公司委托下建德福公司支付了7万元农民工工资，天威运通公司对此笔款项予以认可，并认可作为工程款抵扣。建德福公司辩称其支付山东***筑工程有限公司整改费用142960元应从唯元公司工程款结算中扣除，该辩称系建德福公司与唯元公司间的分包法律关系，与本案非同一法律关系，且建德福公司未提出反诉请求，对于该辩称意见一审法院不予审理，建德福公司可另行主***。综上，一审法院认定本案工程款尚有22万元（29万元-7万元=22万元）未支付。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中唯元公司明知自己无相应施工资质承包本案工程并分包给天威运通公司，唯元公司对合同无效具有过错，唯元公司应当就合同无效对天威运通公司承担赔偿责任，本案中天威运通公司的损失主要为资金占用损失，故一审法院参照《长***热电有限公司至湖南中伟新能源科技有限公司供热管网保温工程建设工程施工合同》计算利息损失。本案当事人未提交证据证明案涉工程结算及验收具体日期，一审法院认定以合同中约定的竣工验收日期2017年12月22日为验收日期，合同约定验收合格后10日内支付95%工程款，一审法院认定2018年1月2日为利息起算之日，自2018年1月2日至2019年8月19日的利息按银行同期同类贷款利率支持，自2019年8月20日起的利息按贷款市场报价利率予以支持。三、关于天宁热电公司、建德福公司是否承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”天宁热电公司系工程总发包人，建德福公司系工程总承包人，经一审法院查明天宁热电公司已向建德福公司支付全部工程款869万元，天宁热电公司已履行支付全部工程款义务，故天威运通公司请求天宁热电公司承担连带付款责任，于法无据，一审法院不予支持。建德福公司作为工程总承包人，将本案工程分包至唯元公司，就本案工程至今未与唯元公司结算，建德福公司亦未提供证据证明本案工程款已支付，故建德福公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人天威运通公司的工程款承担连带付款责任。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十六条、第四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、天津唯元科技发展有限公司于判决书生效之日起十日内向天津天威运通建筑工程有限公司支付工程款220000元；二、天津唯元科技发展有限公司于判决书生效之日起十日内向天津天威运通建筑工程有限公司支付利息（以工程款本金220000元为基数，从2018年1月2日至2019年8月19日按同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日按同期贷款市场报价利率计算至工程款本金清偿之日为止）；三、淄博建德福建设工程有限公司对天津唯元科技发展有限公司的上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回天津天威运通建筑工程有限公司的其他本诉请求。 本诉案件受理费减半收取4579元，由天津唯元科技发展有限公司、淄博建德福建设工程有限公司共同负担，反诉案件受理费减半收取775元，由天津天威运通建筑工程有限公司负担。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为唯元公司应当支付给天威运通公司的工程款金额认定问题及支付主体认定问题。案涉《长***热电有限公司（中伟新能源段）新增供热管网工程保温施工分项工程分包合同》、《长***热电有限公司至湖南中伟新能源科技有限公司供热管网保温工程建设工程施工合同》因违反法律、法规的强制性规定被认定为无效合同，各方当事人均未提异议，本院予以确认。唯元公司与天威运通公司签订的《长***热电有限公司至湖南中伟新能源科技有限公司供热管网保温工程建设工程施工合同》明确约定了总造价为29万元，该合同为固定价款合同。一审参照上述合同约定，结合合同实际履行情况及唯元公司委托建德福公司支付了天威运通公司欠付农民工的7万元工资的事实，判定唯元公司支付天威运通公司22万元工程款及相应利息并无不当。现天威运通公司上诉认为上述合同并不是固定价款合同，案涉工程存在设计变更，工程款多于29万元，但天威运通公司未提出有效证据予以佐证，故对该上诉主张，本院不予支持。关于本案支付工程款责任主体，一审根据天宁热电公司向建德福公司已支付完毕全部工程款、建德福公司未与唯元公司结算亦未提交证据证明已支付完毕工程款的情况，依法判定建德福公司在本案中承担连带清偿责任并无不当。天威运通公司要求天宁热电公司承担连带清偿责任缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人天威运通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9158元，由上诉人天津天威运通建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　刘　刚 审 判 员　*** 二〇二二年八月三十日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。