汉中市煜东房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕07民终1267号

上诉人（原审被告、反诉原告)：陕西力天建设工程有限责任公司（曾用名陕西力天建筑工程有限责任公司）。住所地陕西省汉中市汉台区。

法定代表人：韩伟国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史安娜，陕西云昊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告)：***，男，汉族，生于1973年3月，住陕西省汉中市南郑县。

委托诉讼代理人：张睿海，陕西索平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹宇豪，陕西索平律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：汉中市煜东房地产开发有限公司，住所地汉中市汉台区南侧。

法定代表人：郑少辉，该公司总经理。

上诉人陕西力天建设工程有限责任公司（以下简称“力天公司”）因与被上诉人***、汉中市煜东房地产开发有限公司（以下简称“煜东公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初5727号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人力天公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三判项，改判驳回***对上诉人的全部诉讼请求。2、撤销一审判决第九判项，改判***向上诉人支付因944万元工程款而产生的城建税、教育附加税、地方教育附加税、永利基金、印花税、企业所得税2331670.84元。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案中煜东公司与***通过《建房工程施工合同补充协议书》及《汉中光辉社区C2一期住宅和商业项目合作协议》将光辉社区A201、A202、A203、A204、A205、A206及A207、B201、B202、B203和C段营业房作价清偿了***全部建设工程款。故一审认定***未取得建设工程款是错误的，进而判决力天公司承担944万元工程款的付款责任更是错误的。因发包人对力天公司的挂靠事实一开始即明知，且力天公司作为被挂靠人，在没有怠于履行被挂靠人责任的情况下，并无向***直接支付工程款的责任。实际施工人***即使认为其未取得建设工程款，也只能向建设工程发包单位煜东公司索要建设工程款，而不能向名义上的承包人力天公司主张权利。二、一审超越原告诉讼请求判决，违反不告不理原则。（一）一审中***仅诉请判令力天公司向其支付3170556元的工程款，但一审法院不仅判决认定力天公司应向***支付944万元工程款，还判决力天公司协助办理案涉光辉社区6#楼二层A201-207、B201-203、C段商铺过户、提交建筑施工资料，明显超过被上诉人***诉请做出裁决，违反了不告不理原则。一审在本院认为部分已经清楚表明，***诉请力天公司支付3170556元工程款的诉讼请求不能成立，故依法应当判决驳回***的该项诉讼请求。（二）一审判决认定煜东公司通过以房抵工程款的方式向***支付了工程款，说明工裎款已经支付完结，又判决上诉人支付944万元工程款，前后矛盾。煜东公司通过以物抵债，相当于同***之间订立了房屋买卖合同，煜东公司作为房屋卖方，有义务协助***（买房）办理过户的义务，而力天公司不属于合同当事人一方，无义务协助也无法协助办理不动产登记，一审判决没有法律依据也无实施可能。三、一审判决上诉人配合***返还劳动保险费1038034元有违案件事实及劳保费相关管理规定。（一）《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第三条第三款规定：“建筑业劳保费用是指在建设工程费用组成中列项的，用于施工企业为从业人员缴纳社会养老保险和支付离休人员离休费用等规定在劳保费用列支的其他费用。”第二十四条规定：“施工企业结余的劳保费用，结转下年使用，不得挪作他用。”据此规定劳保费用应当用于为从业人员交纳社保、支付离休人员费用，需专款专用不得挪作他用，不具备返还的条件，故判决支付给实际施工人则属错判。（二）一审中***自认与案涉5#、6#楼相关的已交纳的劳动保险费用为838964元，一审判令力天公司向***支付劳动保险费1038034元没有是事实及法律依据。四、一审判决力天公司承担保全保险费8946元、保全费2500元，于法无据且不符合裁判实践。基于裁判实践，保全费、保全保险费一般应由败诉方承担，而本案中***主张要求力天公司支付944万元（后变更为3170556元）的诉讼请求并未被支持，产生的保全相关费用则不应由力天承担，而应当由***自行承担。本案保全保险费并非***主张权利而必然会产生的费用，故不应判决力天公司承担。五、一审判决驳回上诉人要求***支付教育附加税、城建税等附加税、营业税的诉讼请求，明显错误。***为案涉工程款的直接受益人，若仅让***享受工程款权益，却让力天公司为其负担税费，明显有违公平，亦有违《承诺书》中***承担工程款税金的约定。且，力天公司主张的附加税等均是因案涉工程款而必然会产生的税费。本案名义上的承包人为力天公司，但实际施工人为***。***没有提交任何工程款的扣税凭证，该944万元（含3%增值税）工程款即为纯收益，应当交纳25%的企业所得税。一审既然认定增值税应当由***承担，那么因增值税而必然产生的附加税也应当由***承担。

被上诉人***答辩称：一、一审认定“***作为实际施工人，至今尚未取得承包施工汉中光辉社区C2区5#、6#商业楼的工程款”，完全正确。首先，汉台区法院(2021)陕0702民再3号判决书已经认定答辩人系汉中光辉社区C2区5#、6#商业楼的实际施工人；其次，《建设工程施工合同补充协议书》《汉中光辉社区C2区一期住宅和商业项目合作协议》仅仅是答辩人与煜东公司约定通过以房抵账的形式支付工程价款，在合同无效的情况下，可以参照该约定补偿答辩人工程款。根据《民法典》第二百零九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。”在抵账房屋产权登记至答辩人名下前，答辩人无法依法取得抵账房屋所有权。再次，答辩人作为案涉工程实际施工人垫资施工，截至一审判决前，案涉光辉社区6#楼A201-A206号商铺仍然网签在力天公司名下，如果力天公司不注销网签合同备案，答辩人无法办理案涉商铺的产权登记，一审判决力天公司配合房屋权属登记手续完全正确。二、一审裁判结果公正，并未超出诉讼请求。（一）一审答辩人诉请力天公司以现金形式向答辩人支付工程款，经法院审理查明，案涉建设工程施工合同及相关补充协议均无效，但根据《民法典》第七百九十三条规定，应参照合同约定的工程价款支付方式，即通过以房抵账的方式支付答辩人的工程款，而并非以现金方式支付。因此判决力天公司配合办理房屋产权登记手续，本质上未超过答辩人要求支付工程款的诉讼请求。（二）一审认定答辩人实际占用该涉案营业房并实际使用至今，并不代表已经取得案涉房屋的所有权，仅仅是以此判决力天公司无需承担逾期付款利息损失，与判决煜东公司和力天公司共同配合办理案涉房屋产权登记并不矛盾。三、一审判决由力天公司向汉中劳动保险基金管理部门申请拨付案涉劳动保险费支付给答辩人，符合相关规定。劳动保险费用由建设单位按照工程造价比例向劳动保险基金统筹管理部门代缴，根据《陕西省建设工程造价管理办法》规定，劳动保险费系建设工程费用项目中的间接费，是建设工程成本的组成部分，包含在工程总造价范围内，属于工程价款的组成部分。根据《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第十六条规定，建设单位投资项目按规定已缴纳劳保费用，工程进度达到正负零时，施工企业可向工程项目所在地市级统筹机构申请工程项目返还，统筹机构应当向施工企业返还。力天公司并未参与案涉工程施工，就案涉工程不存在从业人员劳保费用，无权获得工程价款，自然也无权领取返还的劳保费用。四、一审关于保全保险费、保全费判决结果公正。答辩人为保障债权的实现，采取诉讼保全保险作为担保方式，支出的相应保险费属于为实现债权而支出的合理费用。一审根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定判决由答辩人和力天公司共同承担诉讼财产保全费和诉讼财产保全保险费完全正确。五、一审判决驳回力天公司要求答辩人支付企业所得税、教育附加税、城建税等税费的诉讼请求符合案件基本事实和法律规定。首先，答辩人作为自然人并不属于企业所得税的纳税主体；其次，根据《企业所得税法》第五条规定，企业所得税由企业法人分月或季度预缴，年度结束后汇算清缴，企业在一个缴税年度内，即便某个项目盈利，也可能别的项目亏损，最终在年度核算后办理清缴，税务机关是对企业年度盈利总额进行征税，并不针对单个项目收取企业所得税，一审判决第八项也判决了由答辩人向力天公司提交相关工程资料，不存在力天公司所述成本无法抵扣的问题。再次，力天公司并未提供其已经缴纳C2区5#、6#商业楼工程的企业所得税的相关完税证明及缴税凭证，案涉项目的企业所得税并未实际发生，其反诉要求答辩人向其支付垫付的企业所得税缺乏事实依据。最后，力天公司收取了相关的工程管理费，自然有承担相关税费的义务。综上，请二审依法维持原判，驳回力天公司的全部上诉请求。

煜东公司未答辩。

***向一审诉请：1、请求判令被告向原告支付工程款9440000元；2、请求判令被告向原告支付劳动保险费1038034元；3、请求判令被告赔偿原告利息损失1449302元（利息以工程款9440000元为基数，自2017年6月4日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至起诉时，最终计算至实际付清之日止）；4、本案诉讼费及原告实现债权而发生的费用由被告承担。诉讼中，***变更诉讼请求：1、要求被告力天公司支付下欠工程款3170556元；2、判令被告赔偿原告利息损失698384元（利息以工程款3170556元为基数，自2017年6月4日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至起诉时，最终计算至实际付清之日止）；其他诉讼请求未变更。

力天公司向一审提出反诉请求：1、判令***向力天公司支付垫付的944万元的工程款发票税金2606622.29元；2、判令***向力天公司支付垫付的C2区5#、6#商业楼层泡沫砼施工工程费74000元；3、判令***向力天公司退还C2区5#、6#商业楼工程质量保修金283200元（944万元×3%）；4、判令***向力天公司支付C2区5#、6#商业楼管理费377600元；5、判令***向力天公司赔偿C2区5#、6#商业楼工程欠款，导致反诉原告被诉讼造成的损失11万元；6、判令***向力天公司提供C2区5#、6#商业楼工程的材料费、人工费等按预算与决算实际发生的工程结算定案单；7、***承担本案的诉讼费用。

一审认定案件事实：位于汉中市汉台区XX路的汉中光辉社区C区房地产开发项目由第三人煜东公司开发，经煜东公司公开进行招标，力天公司中标承建该项目C2区5#、6#商业楼建设工程。2014年8月21日，煜东公司向汉中市城乡建设规划局缴纳建筑行业劳保费1297543元。同年10月10日，***代表力天公司与煜东公司签订了《陕西省建设工程施工合同》(以下简称为《施工合同》)，《施工合同》约定：1、工程名称为光辉社区C2区4#、5#、6#商业楼；2、4#楼6层，5#、6#楼2层，建筑面积20860.97㎡；3、合同价款3838.07万元（包括文明施工措施费129.72万元），其中：5#楼工程造价787.6142万元，6#楼工程造价1575.6655万元；《施工合同》的专用条款约定：合同价款采取“固定综合单价”方式。施工合同对其他事项进行了约定。力天公司与煜东公司时任法定代表人均在《施工合同》上签字并加盖公司印章。《施工合同》签订后，在汉中建设行政管理部门进行了备案登记。但力天公司与煜东公司又随即签订《建设工程施工合同补充协议书》(以下简称为《补充协议》)，《补充协议》主要约定：1、汉中光辉社区C2区5#、6#商业楼，图纸设计建筑面积为7553平方米，该工程执行单位平方米包死价，为交钥匙工程，核定单价1250元/平方米，合同价款暂定944万元，无预付款；2、煜东公司以其中承包该标段工程款折抵5#、6#楼二层全部商业房，单价6200元/平方米，结算商业面积最终以房产证载明的面积为准，总房款据实结算。商业房工程款折抵不足部分，发包人同意用4#楼工程款折抵；3、建安税及附加税税由承包人缴纳，其中由发包人所供材料的税金由承包人代缴的，发包人在每次支付进度款时按比例支付给承包人；4、本工程质量保修金额度为工程结算总价款的5%，保修金的退还方式为“折抵房款”；5、《补充协议》作为工程施工合同的补充条款，与工程施工合同对应条款不一致的，以补充协议为准。力天公司及煜东公司的法定代表人在《补充协议》上签字，并加盖公司印章，***以力天公司委托代理人身份在《补充协议》上签字。上述汉中光辉社区C2区4#、5#、6#商业楼建设工程虽然名义上是由力天公司中标承建，并且《施工合同》及《补充协议》均是由力天公司与煜东公司双方所签订。但实际上，***与煜东公司之间熟悉、有往来，因为***并不具备建筑工程施工资质，才借用力天公司的建筑工程施工资质与发包人煜东公司签订《施工合同》及《补充协议》。***与力天公司之间并无劳动合同关系及劳保统筹关系，***作为涉案汉中光辉社区C2区5#、6#商业楼工程的实际施工人，煜东公司对此完全知情。《施工合同》及《补充协议》签订后，***即以实际施工人身份组织施工人员进场施工。

2016年10月2日，***作为甲方，煜东公司法定代表人刘某某作为乙方，双方签订具有“一揽子”处理问题的《汉中光辉小区C2一期住宅和商业项目合作协议》(以下简称为《合作协议》)，该协议记载以下主要内容：1、乙方刘某某尚欠甲方***汉中市光辉社区C2区4#住宅楼工程款9926069元未支付；2、刘某某于2016年10月15日前支付不少于150万元款项给甲方***。剩余8426069元从2016年12月起分十二个月还清，每月月底前归还，于2017年11月底前付清，平均每月归还76万，余款最后一期一次性付清。如未能按期支付，乙方按每月2分计息，至付清欠款为止；3、乙方同意C2区4#住宅楼施工款项不作商业抵扣。商业部分施工款项可按原协议价9.5折后进行部分的商业抵扣；4、乙方刘某某尚欠甲方***C2区5#、6#商业楼工程款11134212元未支付，乙方同意以以下物业用于抵扣商业楼工程款（最后结算）：君江一期A座1单元A1-901，面积153.43平方米，总价格58万元；晨辉帝景府面积116平方米，单价4300元每平方，总价格47万元，商铺39.5平方米，总价69万元；途锐汽车一部包汉中牌35万元。合计209万元，以上各项所产生的税费双方自行承担各自的税费。完毕后，乙方刘某某尚欠甲方***商业楼工程款9044212元未支付。甲、乙双方协商同意用5#、6#商业楼二层营业房抵扣工程款，由南向北抵扣，直至抵扣全部工程款为至（抵扣以单元为量，多退少补）；5、甲方承诺自协议签订之日起两个月内完善商业部分的施工和消防备案及相关手续，乙方于春节前完善商业楼的备案和综合验收手续，如到期未完成备案，乙方需以原定价格、价款回购甲方用于抵扣工程款的裙楼二楼商业面积，一年内等额付清；6、任何一方违约需承担另外一方违约金100万元，以及因此造成的经济损失；7、煜东公司与重庆庆华建设工程有限公司及力天公司之前就工程款所签订的补充协议，与此份协议冲突的部分以此协议所约定的内容为准执行；8、甲方所属总包公司提供足额工程款发票，工程款汇入甲方所属总包公司指定账号。以上所有财务数据以双方核对落实为准。***、刘某某分别在该《合作协议》上签字。该《合作协议》第4条所指5#、6#商业楼二层营业房包括：C2区6#商业楼二层A201、A202、A203、A204、A205、A206号（六间营业房的建筑面积均为85.15平方米，总建筑面积为510.90平方米），C2区5#二层B201号营业房（建筑面积122.30平方米）、B202号营业房（建筑面积93.79平方米）、A段营业房（建筑面积683.86平方米）及B段营业房（建筑面积658.23平方米），以上营业房总建筑面积为2069.08平方米。《合作协议》签订后，煜东公司遂将上述光辉社区C2区5#楼、6#楼二层的营业房交付给***，***将上述营业房装修后占有、使用至今，但并未办理房产抵押登记或房屋权属过户手续。另外，在***负责案涉工程施工过程中，案外人四川耐邦建设有限公司为涉案光辉社区C2区5#、6#商业楼实施屋面泡沫砼施工，***拖欠泡沫砼施工费用74000元未支付，四川耐邦建设有限公司于2019年6月5日将力天公司诉至法院，经主持调解，力天公司向四川耐邦建设有限公司支付了泡沫砼施工费用。***对此事实无争议。

涉案汉中光辉社区C2区5#、6#商业楼建设工程完工后，在即将竣工验收之际，煜东公司作为甲方，力天公司作为乙方，双方于2017年5月26日再次签订《协议书》一份，《协议书》约定：1、甲方承诺自本协议签订之前，甲方未向***私下支付光辉社区C2区5#、6#商业楼项目任何工程款。该项目成本全部由***实质垫付……2、后续涉及C2区5#、6#商业楼项目的工程款支付或以房抵扣工程款，必须通过力天公司，甲方不能私下与***达成任何协议；3.甲方督促***向乙方披露C2区5#、6#商18业项目的开支情况，拖欠债务的具体情况，甲方应预留相应工程款，防止发生经济纠纷。2017年6月4日前，若***仍不能向乙方披露C2区5#、6#商业项目真实的开支情况，甲方应在2017年6月4日后的七天内，将会同金额994万元的房产一次性过户到乙方名下，签订正式会同并到行政主管部门备案。煜东公司、力天公司的法定代表人在该《协议书》上签字并盖章，但实际施工人***不是该《协议书》当事人，也未在该《协议书》上签字。2017年10月17日，涉案汉中光辉社区C2区5#、6#商业楼项目竣工后，经五大建筑主体建设单位进行竣工验收合格。2019年12月23日，因光辉社区C2区5#、6#商业楼项目的税费发票问题，煜东公司、力天公司及***又进行协商，力天公司及***向煜东公司作出承诺，表示C2区5#、6#商业楼项目工程款共计994万元，力天公司在2019年12月30日给煜东公司开具金额为300万元的工程款发票，2020年元月20日将剩余694万元的工程款发票开具给煜东公司。***在《承诺书》主文下方签字并签署日期为“2019年12月23日”。然而，该《承诺书》第二页记载的内容却为：“约定：因开票给力天公司造成损失，***承诺现抵房价6300/平方米，按半价3100/平方米过户给力天公司，单独抵扣力天公司因此产生的损失”，力天公司法定代表人在内容下方以承诺人身份签字，其签字落款日期却为“2019年1月23日”，此页无***签字确认，也无其他人员签字。力天公司仅给煜东公司开具金额为300万元的增值税发票，剩余644万元的工程款未开票。

2020年4月，力天公司向该院起诉请求判令煜东公司支付工程欠款994万元、逾期利息2079900元，并确认***与煜东公司法定代表人签订的抵偿工程款协议无效。煜东公司提起反诉，请求判令力天公司提供票面金额为644万元的工程款发票。诉讼中，力天公司变更诉讼请求，请求判令煜东公司按照《协议书》约定协助力天公司办理抵扣房屋的产权登记。本案经缺席审理，于2020年8月3日作出(2020)陕0702民初1781号民事判决，判令由煜东公司于判决生效后三十日内向产权登记机关提供办理产权登记的相关资料，协助力天公司办理位于汉中市汉台区XX路光辉社区C2区6#商业楼二层房屋的权属登记；由力天公司向煜东公司提供金额为644万元的工程款发票。***不服该一审判决，向汉中中院提起上诉，二审审理中因***无正当理由未到庭参加诉讼，被裁定按撤诉处理。（2020）陕0702民初1781号民事判决生效后，力天公司给煜东公司又开具了金额为644万元的增值税发票，力天公司负担增值税税金274951.45元。但力天公司尚未办理位于汉中市汉台区XX路光辉社区C2区6#商业楼二层房屋的权属登记证书，***作为实际施工人，至今尚未取得承包施工汉中光辉社区C2区5#、6#商业楼的工程款。

在本案诉讼中，原告***提出诉讼财产保全申请，请求对被告力天公司名下银行存款11927336元予以冻结或对汉中光辉社区C2区6#商业楼二楼1522.58平方米房屋(价值944万元)予以查封，并提供了担保。经审查后，裁定予以保全，依法对力天公司在中国建设银行股份有限公司汉中分行营业部账户内资金11927336元予以冻结。力天公司不服该裁定，向该院提出复议申请，经该院审查复议后依法驳回其复议申请。后力天公司以公司在年底需向农民工发放资金，现公司账户资金被冻结，无法发放农民工工资，引起农民工上访，公司的正常经营也受到影响，再次提出申请，请求对冻结的银行存款中解除冻结的存款316万元，以解决公司目前的困难，并提供了相应的担保。经审查，裁定对冻结的力天公司在中国建设银行股份有限公司汉中分行营业部账户内资金11927336元予以解除冻结316万元。

另查明，在本案诉讼中，因力天公司对其与煜东公司及***建设工程施工合同纠纷一案，不服汉台区法院(2020)陕0702民初1781号民事判决，申请再审，汉台区法院于2021年6月1日作出（2021）陕0702民申6号民事裁定再审该案。力天公司申请再审时诉称，因汉台区XX路光辉社区5#、6#商业楼施工系被申诉人***投资并施工，***为涉案项目实际施工人，申诉人公司只收取管理劳务费,原审(2020)陕0702民初1781号民事判决错误认定2017年5月26日申诉人与被申诉人煜东房产签订的《协议书》为有效协议。同时，由于该《协议书》未经***授权，事后***也未予追认，原审判决依据该《协议书》将994万元的房产一次性过户至力天公司名下，损害了实际施工人***的合法权益。故原审判决认定事实和适用法律错误，请求人民法院予以再审。

该再审案件经审理，汉台区法院于2021年11月19日作出（2021）陕0702民再3号民事判决，该判决认定事实如下：“力天公司将其资质出借给***，与煜东公司签订《陕西省建设工程施工合同》及《补充协议》，并收取管理费，力天公司与***之间形成挂靠关系，案涉工程的实际履行主体是***与煜东公司，***为案涉工程的实际施工人。虽然***借用力天公司的资质与煜东公司签订的《施工合同》及《补充协议》因违反了法律强制性规定无效，但是并不影响《补充协议》中约定的以房抵付工程款的效力，同时涉案工程经竣工验收合格并投入使用，因此煜东公司应向***履行支付案涉工程的工程款的义务，也即***有权向煜东公司主张案涉工程款。2016年10月2日，煜东公司原法定代表人刘某某与***签订的《光辉社区C2一期住宅和商业项目合作协议》视为对工程款的结算，该合作协议签订后，煜东公司亦按协议约定将折抵工程款的房屋交***占有使用至今。2017年5月26日力天公司与煜东公司签订的《协议书》没有实际施工人***的参与，剥夺了实际施工人的实际权利。同时，2019年12月23日，***向煜东公司出具的《承诺书》所载明的内容显示，煜东公司和力天公司均认可***为案涉工程的实际受益人，工程款请求权的实际权利人。故原审原告力天公司要求煜东公司按照2017年5月26日力天公司与煜东公司签订的《协议书》的约定，协助力天公司办理C2区5#、6#商业楼的产权登记的请求无事实依据及法律依据，依法不予支持。原审依据力天公司与煜东公司达成的《协议书》，直接作出将用以抵偿工程款的房屋归力天公司所有并由煜东公司协助办理房屋过户手续的判决，有违客观事实，损害了实际施工人***对案涉工程款所享有的合法权益，原判显属适用法律不当，应予以纠正。在2019年12月23日，***向煜东公司出具的《承诺书》中，力天公司法定代表人韩伟国明确表示同意2019年12月30日给煜东公司开具工程款发票300万元；2020年1月20日将剩余644万元工程款发票交给煜东公司。若力天开具发票后，***不能在申报期内支付税金和相应满足税务部门对该项目税务结算的要求，***对力天应承担相应的经济责任。现煜东公司反诉要求力天公司开具票面金额为644万元的工程款发票符合双方约定，予以支持”，并判决如下：一、撤销汉台区法院（2020）陕0702民初1781号民事判决书；二、驳回原审原告陕西力天建设工程有限责任公司的诉讼请求；三、由原审原告陕西力天建筑工程有限责任公司于判决生效后三十日内向原审被告汉中市煜东房地产开发有限公司提供金额为644万元的工程款发票。

该再审判决生效后，2022年1月14日煜东公司与力天公司签订《商品房现售合同》，合同约定煜东公司将上述涉案汉中光辉社区C2区6#商业楼二层A201、A202、A203、A204、A205、A206号共六间营业房出售给力天公司，但并未办理房屋权属登记手续。六间营业房的建筑面积均为85.15平方米，总建筑面积为510.90平方米。折抵给***的建筑总面积为1127.93平方米的6#商业楼二层营业房的A207、B201、B202、B203、C段商铺五间营业房自以房抵债后至今，尚未进行售房网签手续。另外，煜东公司将总建筑面积为1558.18平方米的C2区5#二层B201号营业房、B202号营业房、A段营业房及B段营业房，在再审案件和本案诉讼中，已由煜东公司先后出售给了他人，并办理房屋权属登记手续。

一审认为，本案争议的焦点是：1、煜东公司与力天公司签订的涉案《施工合同》、《补充协议》的效力问题；2、***与煜东公司法定代表人刘某某签订的《合作协议》、煜东公司与力天公司所签订《协议书》的效力问题；3、***请求支付工程款及利息是否有事实和法律依据？4、力天公司的反诉请求和理由能否成立的问题。

关于第一个焦点。根据已经生效的(2021)陕0702民再3号民事判决认定的事实，力天公司通过招标程序中标煜东公司开发建设的汉中光辉社区C2区5#、6#商业楼的项目工程后，实际由***借用力天公司的建筑施工资质施工，该行为违反了国家法律法规的强制性规定，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零二条第二款的规定，案涉《施工合同》属无效合同，但《补充协议》中有关以房抵工程款的协议内容系双方真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，该《补充协议》中有关以房抵工程款的协议内容合法有效，依法予以确认。***借用力天公司的建筑施工资质施工，全额垫资施工案涉工程，系案涉工程的实际施工人，现力天公司、煜东公司对此均无异议，依法予以确认。

关于第二个焦点。2016年10月2日，煜东公司法定代表人刘某某代表公司与***签订《合作协议》，该《合作协议》主要确认以下两点事实：1、汉中光辉社区C2区4#住宅楼，刘某某(煜东公司)尚欠***工程款9926069元未支付（2016年10月15日前支付不少于150万元），汉中光辉社区C2区5#、6#商业楼，刘某某（煜东公司）尚欠***工程款1134212元未支付，未支付工程款共计11060281元；2、用君江一期A座1单元A1-901房、建筑面积为116平方米的晨辉帝景府房屋、建筑面积为39.5平方米的商铺、折价为35万元的途锐汽车一辆，抵扣未支付的工程款，共计抵扣金额209万元；3、以上抵扣完毕后，刘某某（煜东公司）欠***工程款9044212元，该工程款用C2区5#、6#商业楼的二层房屋由南向北向***抵扣，扣完为止。由此，***在借用力天公司建筑施工资质施工案涉工程，力天公司在项目施工中只是按照内部承包协议的约定收取***的项目管理费。***与煜东公司关于汉中光辉社区C2区5#、6#商业楼工程款结算所签订的具有以房抵债协议性质的《合作协议》，现煜东公司、力天公司对其效力均不持异议，且《合作协议》签订后，煜东公司已将以房抵债的汉中光辉社区C2区5#、6#商业楼二层营业房交付***，***将上述营业房执行后实际占有使用至今。故该《合作协议》系当事人真实有效表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，《合作协议》真实、合法、有效，对当事人具有法律约束力。案涉《施工合同》无效，并不影响该《合作协议》中约定的以房抵付工程款协议内容的效力，故对《合作协议》的真实性、合法性依法予以确认。关于力天公司与煜东公司于2017年5月26日签订的《协议书》效力问题，该《协议书》系力天公司与煜东公司双方签订，未经***参加并签字认可，该《协议书》本身并不违反国家法律法规的强制性规定，只是对***并不当然具有约束力，现本案当事人均对该《协议书》的效力提出异议，表示愿意接受《合作协议》的约定内容，加之（2020）陕0702民初1781号民事判决已经再审程序撤销，对此予以确认。

关于第三个焦点。因涉案汉中光辉社区C2区5#、6#商业楼工程经***全额垫资修建，并经竣工验收合格后实际投入使用，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，***有权向力天公司请求参照合同约定支付工程价款。煜东公司与***签订的《合作协议》，通过将涉案汉中光辉社区C2区6#商业楼二层A201、A202、A203、A204、A205、A206、A207、B201、B202、B203、C段商铺营业房通过以房抵债方式交付给***，用以冲抵应付***工程款944万元。该以房抵债协议系当事人真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，力天公司对此也无异议，以房抵债协议真实、合法、有效，依法予以确认。《合作协议》签订后，煜东公司、力天公司、***均应依约履行。涉案汉中光辉社区C2区6#商业楼二层A201、A202、A203、A204、A205、A206号营业房（作价3167580元，即：510.9平方米×6200元/平方米=3167580元）因当事人履行（2020）陕0702民初1781号民事判决书，由煜东公司与力天公司签订售房协议，网签备案登记在力天公司名下，但尚未办理房屋权属登记手续，该营业房所有人仍然登记为煜东公司。故***请求判令力天公司支付汉中光辉社区C2区6#商业楼二层A201、A202、A203、A204、A205、A206号营业房的折抵工程款3170556元的请求不能成立。按照《合作协议》的约定，案涉汉中光辉社区C2区6#商业楼二层A201、A202、A203、A204、A205、A206号、A207、B201、B202、B203、C段营业房折抵944万元的工程款后，该营业房应归***所有，煜东公司及力天公司应当向汉中房屋权属登记机关提供上述营业房的建筑施工资料，协助***在判决生效后两个月内办理上述营业房的房屋权属登记手续。关于***请求主张的逾期支付工程款利息问题，虽然***未直接取得944万元的工程款，但自煜东房产与其签订《合作协议》进行工程款结算，通过以房抵债方式向其抵偿944万元的工程款后，***已实际占有该案涉营业房，并使用、收益该案涉营业房至今，***实际已经取得案涉工程款的对价及收益，并不存在逾期付款的事实，力天公司及煜东公司并未给***造成实质上的经济损失。故***请求被告力天公司支付逾期付款利息，没有事实依据，不予支持。关于***请求力天公司向其交付劳动保险费用1038034元，力天公司辩称，《施工合同》签订前，煜东公司按规定已将劳保费用交纳到政府建设主管部门属实，但该费用主要用于给公司职工交纳劳保统筹费用，给职工发放养老金和生活费。***作为实际施工人，并无证据证明其给施工的劳务个人缴纳了劳保统筹费用，故其对建设单位煜东公司缴纳的劳保费用提出权益主张，没有事实和法律依据，应不予支持。经查,劳动保险基金系由建设单位按照工程造价的一定比例向劳动保险基金统筹管理部门代缴，在工程结算时将该部分费用在工程价款中扣除，属于工程造价的组成部分。现***请求力天公司向其交付劳动保险费用1038034元符合法律规定，该款应由力天公司向汉中劳动保险基金管理部门申请拨付后支付***，故***该项诉讼请求成立。力天公司该抗辩意见不能成立，不予采纳。

关于第四个焦点。对于被告(反诉原告)力天公司提出的反诉请求，首先，关于力天公司要求***给其支付开具944万元的增值税发票的垫付的税金274951.45元，以及公司经营中的各种附加税费40408.7元、所得税2291262.14元，共计2606622.29元的反诉请求，既然力天公司已经负有向煜东公司支付944万元的增值税发票的义务，***作为实际施工人，在通过以房抵债方式取得案涉建设工程的工程款944万元的情况下，***即应承担该944万元增值税发票的税金274951.45元，庭审中，***对此也无异议，故力天公司该项反诉请求予以支持。但力天公司反诉要求***承担其公司在经营中的各种附加费、所得税，***对此提出异议。力天公司该项反诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持；关于力天公司反诉请求***向力天公司支付垫付的C2区5#、6#商业楼层泡沫砼施工工程费74000元，***庭审中对此无异议，依法予以支持；关于力天公司反诉请求***向力天公司退还C2区5#、6#商业楼工程质量保修金283200元（944万元×3%）问题，***辩称所谓工程质量保修金是由施工单位向建设单位缴纳或预先扣除的费用，煜东公司与力天公司协商、结算用汉中光辉社区C2区5#、6#商业楼项目的二层部分房屋，以944万元的工程价款给力天公司抵扣C2区5#、6#商业楼项目工程款时，煜东公司并未主张扣除质量保修金，也从未向实际施工人提出过质量保修金，力天公司现主张扣除工程保修金283200元没有事实和合同依据。经查，***该抗辩意见成立，予以采纳，力天公司该项反诉请求不予支持；关于力天公司反诉请求***支付C2区5#、6#商业楼的管理费377600元，虽然力天公司给***借用建筑施工资质，并导致案涉《施工合同》无效，但力天公司在***施工案涉工程中，实际履行了管理职能，付出了一定的工作成果，其要求***支付相应的管理报酬，符合本案实际，该反诉请求依法予以支持；关于力天公司反诉请求***支付其项目部实际施工过程中违反内部管理规定，应对***项目部处以四次罚款共计11万元，***当庭对此提出异议。经查，力天公司未能提供因***项目部违反内部管理规定，其向***予以付款的相应通知或函件，故力天公司反诉提出该项请求，证据不足，依法不予支持；关于力天公司反诉请求***向力天公司提供C2区5#、6#商业楼工程的材料费、人工费等按预算与决算实际发生的工程结算定案单等相应施工资料，该反诉请求符合建设工程施工的规范要求，并无不妥，***作为实际施工人，有义务向力天公司提供相应的施工资料，故力天公司该项反诉请求，依法予以支持。因***申请诉讼财产保全担保，***向中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司支付的保险费17892元，由***、力天公司各承担8946元。

综上，一审遂依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第五百零二条第二款、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条之规定，判决：一、被告(反诉原告)陕西力天建设工程有限责任公司向原告（反诉被告）***支付工程款944万元，该工程款已通过抵扣案涉汉中光辉社区C2区6#商业楼二层A201、A202、A203、A204、A205、A206、A207、B201、B202、B203、C段营业房向原告实际支付，第三人汉中市煜东房地产开发有限公司、被告(反诉原告)陕西力天建设工程有限责任公司于判决生效后六十日内共同向汉中市房屋权属登记机关送交案涉汉中光辉社区C2区6#商业楼二层A201、A202、A203、A204、A205、A206、A207、B201、B202、B203、C段营业房的建筑施工资料，并共同协助原告（反诉被告）***办理汉中光辉社区C2区6#商业楼二层A201、A202、A203、A204、A205、A206、A207、B201、B202、B203、C段营业房的房屋权属登记手续；二、被告(反诉原告)陕西力天建设工程有限责任公司与判决生效后三个月内向向汉中劳动保险基金管理部门申请拨付案涉劳动保险费用1038034元后，支付原告（反诉被告）***；三、因诉讼财产保全，原告(反诉被告)***向中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司支付的保险费17892元，由原告(反诉被告)***、被告（反诉原告）陕西力天建设工程有限责任公司各承担8946元；四、驳回原告(反诉被告)***其他诉讼请求；五、原告(反诉被告)***于判决生效后二十日内向被告（反诉原告）陕西力天建设工程有限责任公司支付增值税发票税金274951.45元；六、原告(反诉被告)***于判决生效后二十日内向被告（反诉原告）陕西力天建设工程有限责任公司支付汉中光辉社区C2区5#、6#商业楼屋面泡沫砼施工的工程费用74000元；七、原告(反诉被告)***于判决生效后二十日内向被告（反诉原告）陕西力天建设工程有限责任公司支付案涉汉中光辉社区C2区5#、6#商业楼的管理费37760元；八、原告(反诉被告)***于判决生效后二十日内向被告（反诉原告）陕西力天建设工程有限责任公司提交汉中光辉社区C2区5#、6#商业楼工程施工的材料费、人工费等按预算与决算实际发生的工程结算定案单等建筑施工相关资料；九、驳回被告(反诉原告)陕西力天建设工程有限责任公司其他反诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼财产保全费5000元，由原告(反诉被告)***负担2500元，被告(反诉原告)陕西力天建设工程有限责任公司负担2500元。案件受理费93364元，由原告(反诉被告)***负担18672元，被告（反诉原告）陕西力天建设工程有限责任公司负担74692元。反诉案件受理费17206元，由被告（反诉原告）陕西力天建设工程有限责任公司负担3441元，原告（反诉被告）***负担13765元。

二审中，1、上诉人提交交纳税金相关法律法规材料，用以证明力天公司主张的260万元税金是因案涉工程实际产生的费用，应由***承担。被上诉人质证称：上诉人二审提交的税金法律法规材料不符合证据规定，不予质证；在一审中***同意支付增值税，对于其他税费，***没有承诺，也没有产生，故不应承担。2、被上诉人提供2017年7月5日***向力天公司账户转款10万元银行回单复印件，用以证明该款项系支付挂靠力天公司的管理费，***系挂靠力天公司。上诉人对此质证称：对该证据的真实性当庭无法确认，对挂靠事实认可。

本院经审查，对上诉人提交的法律法规等材料的证明目的不予认定；对被上诉人所称与上诉人之间系挂靠关系予以认定。

经审理查明，对一审认定的案件事实，本院予以确认。

本院认为，首先关于上诉人力天公司提出的一审认为被上诉人***未取得案涉工程款及超过***诉请判决均存在错误的问题。经查，***及其委托代理人在一审的第三次开庭中变更了诉讼请求：将原诉讼请求第一项变更为请求判令被告向原告支付工程款3170556元，则一审按照***原诉请944万元进行审理、判决，程序存在错误，本院对此予以纠正。一审认定***与煜东公司签订的《合作协议》有效，并认为煜东公司将该《合作协议》中约定的房屋通过“以房抵债”的方式交付给***，用以冲抵应付案涉工程款944万元，系合法、有效，该方面认定并无不当，本院对此予以确认。但该《合作协议》中涉及的汉中光辉社区C2区6#商业楼营业房屋权属并未实际登记在***名下，故***并未从法律层面意义上完全获得案涉工程款。而该《合作协议》中涉及的汉中光辉社区C2区6#商业楼二层A201、A202、A203、A204、A205、A206共六间营业房屋因其他原因又网签备案登记在力天公司名下，在汉台区法院作出的（2021）陕0702民再3号民事判决书生效后，力天公司至今没有申请注销该六间营业房屋的网签备案登记手续，从而导致***无法实际取得上述营业房屋的权属，继而无法真正获得该部分房屋折抵的工程款，力天公司应当承担相应责任。***对该六间营业房按照约定作价3170556元，煜东公司对此无异议，依据上述《合作协议》约定及***在一审中变更后的诉讼请求，该六间营业房的权属应归***，用以折抵煜东公司应付案涉工程款3170556元。由此，应由力天公司、煜东公司共同协助***将该六间营业房的权属登记办理在***名下，从而由***完全实现3170556元工程款的获得。对于上述《合作协议》中涉及的“以房抵债”其他房屋，一审认定由煜东公司“折抵给***的建筑总面积为1127.93平方米的6#商业楼二层营业房的A207、B201、B202、B203、C段商铺五间营业房自以房抵债后至今，尚未进行售房网签手续”，***在变更诉讼请求后，对该部分抵债的五间营业房未再坚持原诉请主张，如有争议，则应由***与煜东公司另行解决，依照民事诉讼法相关规定，本案不应对该部分情节再进行审理。一审对该方面的论述及实体判处存在错误，本院予以纠正。

关于上诉人提出***主张的案涉工程劳保费用是否应支持的问题。陕西省住房和城乡建设厅、财政厅制定的《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第三条规定“建筑业劳保费用实行全省行业统筹管理，统一定额计取标准、统一向建设单位收取、统一向施工企业返还拨付”，第七条规定“劳保费用应当在工程概算、招标标底、投标报价、工程合同中单独列项，不得作为竞争性费用。”第八条规定“凡在本身行政区域内新建、扩建、改建的建筑工程项目，建设单位应当缴纳劳保费用”。案涉工程劳保费用已由建设单位煜东公司按照规定缴纳，***系案涉工程实际施工人，而案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，故***有权获得案涉工程返还拨付的劳保费用，一审对该方面的评判并无不当，本院予以确认；但该费用返还的具体数额应以劳动保险基金管理部门审核确定为准。

关于上诉人提出案涉保全保险费、保全费的承担问题。***与煜东公司签订的《合作协议》约定“以房抵债”所涉价值3170556元营业房屋因故网签备案登记在力天公司名下，***提起本案诉请后，为保障其合法权益得以顺利实现从而申请诉讼保全，向提供担保的保险公司支付的保全保险费17892元，系其主张债权必须支出的费用，属于其合理损失，该方面损失应由败诉方来承担；综合考虑，该保险费用按照***变更后的诉请主张进行分担，较为合理。***向一审交纳的财产保全申请费5000元，系按件计算而非按诉讼标的计算交纳的诉讼费范畴，一审对该费用进行了分担，并无不当。另外，一审对于受理费用的收取及分担存在不当，本院一并予以纠正。

关于上诉人提出其反诉请求***支付附加税、营业税等2331670.84元是否支持的问题。上诉人虽提供了相关法律、法规规定来证明其该方面的主张，但并无已经交纳这些附加税、营业税等确实证据以及该方面费用应当由***承担的确实证据等来充分证明，故一审对于该方面反诉请求不予支持，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人力天公司的部分上诉理由及请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持陕西省汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初5727号民事判决第四、五、六、七、八、九项；

二、变更陕西省汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初5727号民事判决第一项为：案涉汉中光辉社区C2区6#商业楼二层A201、A202、A203、A204、A205、A206共六间营业房屋折价3170556元，以折抵汉中市煜东房地产开发有限公司应当支付***案涉工程款3170556元；由陕西力天建设工程有限责任公司、汉中市煜东房地产开发有限公司于本判决生效后六十日内共同向汉中市房屋权属登记机关送交上述六间营业房屋的建筑施工资料等，并共同协助***将该六间营业房的房屋权属登记办理在***名下；

三、变更陕西省汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初5727号民事判决第二项为：由陕西力天建设工程有限责任公司于本判决生效后三个月内向汉中劳动保险基金管理部门申请返还拨付案涉工程劳动保险费用并支付给***；具体数额以劳动保险基金管理部门审核确定为准。

四、变更陕西省汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初5727号民事判决第三项为：案涉财产诉讼保全保险费17892元，由***承担10532元，陕西力天建设工程有限责任公司承担7360元。

一审本诉案件受理费46055元，由***负担9211元，陕西力天建设工程有限责任公司负担36844元。一审反诉案件受理费17206元，由陕西力天建设工程有限责任公司负担12044元，***负担5162元。财产保全申请费5000元，由***负担2500元，陕西力天建设工程有限责任公司负担2500元。

二审案件受理费57707元，由上诉人陕西力天建设工程有限责任公司负担54822元，被上诉人***负担2885元（***负担的该费用，与力天公司在一审应负担的诉讼费用相互折抵冲减后找补）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　平

审 判 员　　苏志明

审 判 员　　岳　媛

二〇二二年八月三十日

法官助理　　张菊红

书 记 员　　张　娜

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