山东新华医疗器械股份有限公司与3M创新有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

中华人民共和国上海市高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪民终177号 上诉人（原审被告）：山东新华医疗器械股份有限公司，住所地中华人民共和国山东省淄博市高新技术产业开发区新华医疗科技园。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京恒都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京恒都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：3M创新有限公司（3MInnovativePropertiesCompany），住所地美利坚合众国明尼苏达州圣保罗市3M中心（3MCenter,SaintPaul,Minnesota,Unitedstates）。 法定代表人：特德·林斯雷德（TedRingsred），秘书。 委托诉讼代理人：陈钘，北京市柳***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京柳沈（上海）律师事务所律师。 上诉人山东新华医疗器械股份有限公司因与被上诉人3M创新有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国上海知识产权法院（2019）沪73民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2022年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人山东新华医疗器械股份有限公司委托诉讼代理人***，被上诉人3M创新有限公司的委托诉讼代理人陈钘、**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 山东新华医疗器械股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。主要事实和理由：1.原审判决事实认定错误、适用法律错误，被控侵权产品并未落入涉案专利的保护范围。被控侵权产品第二段壳体圆弧外表面具有细长凸起，涉案专利相应部分无细长凸起，一般消费者施以一般注意力便能轻易察觉到该明显区别。瓶盖也系一般消费者密切关注的部位，瓶盖结构的差异加之前述第二段壳体构造的不同，导致被控侵权产品与涉案专利设计上具有明显区别。2.被控侵权产品使用的是现有设计，涉案专利方案已经被现有设计公开，上诉人使用该现有设计不构成对涉案专利的侵犯。3.原审判决赔偿畸高。首先，原审判决认为上诉人没有提供专利侵权行为相关的账簿，并借此全额支持被上诉人的赔偿额请求的理由不成立。被上诉人没有尽到合理举证义务，且在被上诉人已经提供了相应侵权获利证据的情况下，应当仅依据现有证据所展示的被控侵权产品的销售数量来判断侵权获利数额。其次，上诉人同意被上诉人在一审中主张的依据上诉人年报和官方网站公开的信息计算上诉人的侵权获利，但认为一审判决中用于计算侵权获利的是***，应从其中减去清洗灭菌耗材应当分摊的税金、销售、管理、研发、财务、信用减值、资产减值等费用成本得到营业利润。按照此计算方法，2016-2019年被控侵权产品的营业利润共计人民币（以下币种相同）6,161,939元。再次，涉案专利产品为灭菌指示剂，属于较为精密的医疗产品，消费者购买时更为注重其使用性能和产品本身功能，而非外观，因此产品的外观在该类产品中的利润贡献率非常低。经上诉人自行核算，“压力蒸汽灭菌1H极速生物指示剂”和“过氧化氢低温等离子体灭菌1H极速生物指示剂”外壳成本占产品总成本的比重较低，涉案专利贡献率最高为3.521%。根据前述被控侵权产品营业利润和涉案专利贡献率，赔偿金额最高为216,962元。 3M创新有限公司答辩称：1.被控侵权产品落入涉案专利权保护范围。将涉案专利设计1与被控侵权产品比对可知，被控侵权产品具有涉案专利1的所有主要设计特征，与涉案专利设计1高度一致，完全落入涉案专利的保护范围。上诉人所称的盖部和腰肋的差异对产品的整体视觉效果不产生任何影响。产品的盖部由标签纸覆盖，一般消费者无法注意到该差异；腰肋的特征极为细小，该特征的作用为适配分析仪中的槽体，使得灭菌指示器在插入分析仪后更为稳固，属于主要由技术功能决定的设计特征，在侵权判定时应不予考虑。2.上诉人的现有设计抗辩不成立。作为现有设计抗辩的证据17不属于二审新证据，不应予以采信。该证据通过百度快照获取申请日之前网页公开照片的方式，已被国家知识产权局的在先决定否认。该证据本身网页信息显示“@3M2021Allrightsreserved”的图片，该图片仅可能在2021年的网页上显示，证明百度快照所获取的网页上的照片时间为抓取该证据的时间，即2021年，而不是申请日之前。3.一审判决赔偿金额合理。上诉人侵权行为至少在2013年就已开始并持续至今，侵权时间长，侵权获利巨大，上诉人的侵权所得远大于判决中认定的损害赔偿金额。上诉人抄袭了被上诉人包括本案专利在内的三项专利技术，具有明显的侵权恶意。被上诉人已经完成相应举证责任，被上诉人无法通过公开渠道获得上诉人的真实销售数据，上诉人并未在年报中披露被控侵权产品的具体销售数据，有关被控侵权产品销售数据的相关账簿等财务资料掌握在上诉人手中，被上诉人对于被控侵权产品的利润已经穷尽了举证手段。上诉人关于贡献率的争辩没有依据。一审判决考虑上诉人没有按照法院要求提供证据，且被控侵权产品实际获利远远超过了被上诉人的赔偿金额以及上诉人的合理费用和律师费等因素，一审法院全额支持被上诉人的诉请金额是合理的。 3M创新有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止制造、销售、**销售侵害原告ZL201130088424.5号外观设计专利权的被控侵权产品，销毁库存侵权产品、半成品、零部件及制造被控侵权产品的专用模具；2.判令被告赔偿原告经济损失200万元及合理支出费用30万元。事实和理由：原告系名称为“无菌状态指示瓶”、专利号为ZL201130088424.5（以下简称涉案专利）的外观设计专利权人。原告发现被告未经许可，制造、**销售、销售的“新华牌过氧化氢低温等离子体灭菌1小时极速生物指示剂”、“新华牌压力蒸汽灭菌1小时极速生物指示剂”产品侵犯了原告涉案专利权，给原告造成巨大经济损失，遂诉至法院，请求判如诉请。 一审法院认定事实：原告系专利号为ZL201130088424.5、名称为“无菌状态指示瓶”的外观设计专利的专利权人，申请日为2011年4月21日，授权公告日为2012年1月11日。涉案专利的简要说明记载：外观设计产品用途是用于生物学领域中杀菌程序中指示或确认适当的杀菌情形；设计要点在于产品形状和图案。最能表明设计要点的图为设计1立体图。涉案专利产品为无菌状态指示瓶，设计1显示该指示瓶整体细长，上部具有圆柱形的瓶盖，瓶盖直径略大于中间；瓶盖下方连接壳体，壳体呈四段式设计，从上到下逐渐变细，上部三段整体类似有弧形表面的圆柱形，最下方第四段为方柱形，方柱形底部有一矩形面向上延伸至第一段圆柱形的中部，形成一个直切面，第三段圆柱底部有斜切面，同侧有从第二段延伸至第四段的脊。原告在本案中主张设计1。 2018年5月18日，北京柳沈（上海）律师事务所委托代理人**至上海A中心举办的“中华预防医学会第27次全国医院感染学术年会暨第14届上海国际医院感染控制论坛（SIFIC）暨第2届东方耐药与感染大会（OCAMRI）联合会议”上“新华医疗”的展位取得两份宣传资料和样品。***封面有感染控制耗材，新华医疗字样，背面有被告名称、地址、客服电话等信息。样品为“新华牌压力蒸汽灭菌1小时极速生物指示剂”。 2018年9月15日，北京柳沈（上海）律师事务所负责人**至西安市B中心举办的“中华护理学会第14届全国消毒供应中心发展论坛”上标有“新华医疗”的展台处取得宣传资料和两件样品，其中一件为“新华牌过氧化氢低温等离子体灭菌1小时极速生物指示剂”。***上印有过氧化氢低温等离子灭菌极速生物监测系统，里面有“新华牌过氧化氢低温等离子体灭菌1小时极速生物指示剂”产品介绍。 2019年4月28日，北京市柳***事务所的代理人***登***网站“新华医疗器械专营店”购买单价为4,000元的“新华牌过氧化氢低温等离子体灭菌1小时极速生物指示剂”一盒（50支/盒）、单价为2,200元的“新华牌压力蒸汽灭菌1小时极速生物指示剂”一盒（50支/盒）、单价为120元的“新华牌压力蒸汽灭菌极速综合挑战包CP1323高温检测耗材”和单价为98元的“新华牌压力蒸汽灭菌极速生物挑战包BP1323高温检测耗材”各两件，使用店铺满1398减100优惠后共计支付6,536元，上述产品于2019年5月5日收货，随附新华医疗器械专营店出库单一张。其中，“新华牌过氧化氢低温等离子体灭菌1小时极速生物指示剂”“新华牌压力蒸汽灭菌1小时极速生物指示剂”“新华牌压力蒸汽灭菌极速综合挑战包CP1323高温检测耗材”“新华牌压力蒸汽灭菌极速生物挑战包BP1323高温检测耗材”的销售页面均显示总销量0，评价0。 一审庭审中，原、被告确认“新华牌压力蒸汽灭菌1小时极速生物指示剂”和“新华牌过氧化氢低温等离子体灭菌1小时极速生物指示剂”两产品的外观相同，极速综合挑战包和极速生物挑战包包括“新华牌压力蒸汽灭菌1小时极速生物指示剂”。 经一审当庭查验，上述经公证购买的两款被控侵权产品为无菌状态指示瓶，整体细长，上部有圆柱形瓶盖；瓶盖下方连接壳体，壳体相应呈四段式设计，从上到下逐渐变细，上部三段整体类似有弧形表面的圆柱形，最下方第四段为近似方柱形，方柱形底部有一矩形向上延伸至第一段圆柱形中部的直切面，在直切面的背面，该第三段圆柱底部有斜切面，同侧有从第二段延伸至第四段的脊，第二段圆柱表面间隔设置细长凸起。经比对，原告认为被控侵权产品外观设计与涉案专利相同。被告认为两者既不相同也不近似，区别在于：1.被控侵权产品中部直径与两端一致，涉案专利瓶盖直径略大于中部直径；2.被控侵权产品第二段壳体圆弧外表面有细长凸起，涉案专利无。 2019年5月10日，北京市柳***事务所代理人***登陆被告官方网站www.shinva.net，该网站显示了21大系列产品分类，有6类属于耗材类，其中一类“生物监测耗材”又包括“压力蒸汽灭菌生物监测耗材”“过氧化氢等离子体灭菌生物监测耗材”“环氧乙烷灭菌生物监测耗材”三类共计7款生物指示剂产品。其中，“压力蒸汽灭菌生物监测耗材”中有“新华牌压力蒸汽灭菌1小时极速生物指示剂”的照片展示并附有产品介绍；“过氧化氢等离子体灭菌生物监测耗材”中有“新华牌过氧化氢低温等离子体灭菌1小时极速生物指示剂”的照片展示并附有产品介绍。 2019年5月10日，北京市柳***事务所代理人***登陆被告“新华医疗器械专营店”，“新华牌压力蒸汽灭菌1小时极速生物指示剂”销售页面显示价格1,980元，月销量1，累计评价0，“新华牌过氧化氢低温等离子体灭菌1小时极速生物指示剂”销售页面显示3,600元，月销量1，累计评价0。 2020年4月3日，北京市柳***事务所许睿峤登陆https://www.meipian.cn/1de27ou8，该网站显示《过氧化氢低温等离子体灭菌极速生物监测系统培训》一文，发文时间为2018年6月7日。文中称，定西市第二人民医院消毒供应中心本着让临床科室和患者放心的思想，全心全意为患者服务，科室引进新华医疗过氧化氢低温等离子体灭菌极速生物监测设备……新华医疗过氧化氢低温等离子体灭菌极速生物监测系统由1小时极速生物指示剂及LS0-0103型极速生物阅读器配套组成及使用，采用生物指示剂中嗜热脂肪肝菌芽孢生长，繁殖过程中发生的荧光反应，利用极速生物阅读器进行检测，1h内实现芽孢存活与否的极速检测，手术器械灭菌后，1h内即可获得生物监测结果。文中附有培训照片。 2020年4月3日，北京市柳***事务所许睿峤登***网店铺“晨宇医疗商城”，公示的网店经营者信息显示江西A有限公司，该店铺销售的“新华牌压力蒸汽灭菌1小时极速生物指示剂”的生产日期为2017年11月2日。 2020年4月3日，北京市柳***事务所许睿峤登陆国家卫生健康委员会信用信息网（http://60.247.48.102/portal/），该网站“新华牌过氧化氢低温等离子体灭菌1小时极速生物指示剂”检测报告显示委托单位系被告，生产日期或批号为20161008。“新华牌压力蒸汽灭菌极速综合挑战包”“新华牌压力蒸汽灭菌极速生物挑战包”检测报告显示委托单位系被告，生产日期均为2013年12月21日。 2020年4月3日，北京市柳***事务所代理人***登***网被告经营的“新华医疗器械专营店”，该店铺内销售的“新华牌压力蒸汽灭菌极速生物挑战包”产品图片上显示生产日期2016年8月2日；“新华牌过氧化氢低温等离子体灭菌1小时极速生物指示剂”产品图片上显示的生产日期为2017年5月2日。 2020年5月7日，北京市柳***事务所代理人**登陆上海证券交易所网站（http://www.sse.com），搜索新华医疗，查阅并下载新华医疗2019年年度报告。报告中显示被告公司的产品名称有十二类，分别为清洗灭菌设备、清洗灭菌耗材、放射治疗设备、放射诊断设备、手术器械、骨科植入物、血凝系列产品、血型系列产品、医用环保设备、无菌制剂设备、生物制药设备、中药制药设备。其中，感染控制领域清洗灭菌耗材2019年销售量270,247,046，销售收入438,830,821.04元，毛利率41.81%。 一审审理中，原告还提交了被告2018年、2017年、2016年年度报告的部分内容。其中，2018年年度报告主要产品基本信息显示清洗灭菌耗材销售量235,703,983，销售收入346,808,112.34，毛利率43.95%。产销量情况分析表显示耗材类系列产品销售量比上年增加27.20%。被告2017年及2016年年度报告中没有清洗灭菌耗材的具体销售数据，2017年年度报告产销量情况分析表显示耗材类系列产品销售量比上年增加37.92%。 2020年5月11日，被告的委托代理人登***“新华医疗器械专营店”商家后台，后台销售数据显示新华牌压力蒸汽灭菌1小时极速生物指示剂、新华医疗过氧化氢低温等离子体灭菌极速生物监测设备产品上线时间为2018年12月4日、5日，销售页面销售量显示“新华牌过氧化氢低温等离子体灭菌1小时极速生物指示剂”销量为5，“新华牌压力蒸汽灭菌1小时极速生物指示剂”销量为2，两款挑战包销量分别为142和123。 一审法院另查明，被告同类其他灭菌生物指示剂产品在天猫网上的销售价格如下：新华牌过氧化氢低温等离子体灭菌生物指示剂销售价为774元（50支/盒）、新华牌压力蒸汽灭菌效果监测快速生物指示剂销售价为1,350元（50支/盒）、新华牌压力蒸汽灭菌生物指示剂销售价为580元（50支/盒）、新华牌环氧乙烷灭菌生物指示剂销售价为882元（50支/盒）。被告至今仍未停止生产、销售被控侵权产品。 原告还在一审法院（2019）沪73知民初253、254号案件中起诉被控侵权产品侵犯其享有的另外两项发明专利权，三案中原告共计主张合理费用律师费1,373,164元、购买实物费6,536元、公证费11,200元、翻译费9,100元，共计140万元。本案中，原告主张合理费用30万元，其中包括律师费291,056元、购买实物费2,178元，公证费3,733元，翻译费3,033元。 在本案及相关案件审理中，原告向一审法院申请文书出示令，因涉及三案的共同事实，一审法院以（2019）沪73知民初254号之一民事裁定书，责令被申请人山东新华医疗器械股份有限公司于收到该裁定书之日起14日内向一审法院提交2016年1月1日至2020年5月15日期间与被诉侵权产品（新华牌过氧化氢低温等离子体灭菌1小时极速生物指示剂、新华牌压力蒸汽灭菌1小时极速生物指示剂、新华牌压力蒸汽灭菌极速综合挑战包、新华牌压力蒸汽灭菌极速生物挑战包）生产、销售及利润情况有关的原始财务账簿和其他财务会计资料。无正当理由拒不提交的，将依法承担不利的法律后果。然而，被告在一审法院规定的上述期限内未提交。 一审法院认为，原告是涉案专利的专利权人，其享有的专利权应当受到法律保护。鉴于被告对生产、销售、**销售被控侵权产品的事实无异议，本案主要的争议焦点在于：一、被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；二、民事责任的承担。 一、被控侵权产品是否落入专利权保护范围 一审法院认为，根据专利法及相关司法解释的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案中，被控侵权产品与涉案外观设计专利均为指示瓶，用于生物学领域杀菌程序中指示或确认适当的杀菌情形，两者属于同类产品。关于被控侵权产品与涉案专利是否构成近似，应以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。其中，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具影响。经比对，被控侵权产品与涉案专利两者均由瓶盖和壳体组成，各组成部分的外观、长度比例基本相同，均具有近似圆柱形的瓶盖和四段式的壳体，两者仅在瓶盖中段以及壳体中部凸起设计上存在细微差异。一审法院认为，上述差异属于一般消费者在产品的正常使用时不容易注意的部位，且差异本身极其细微，对整体视觉效果不产生显著影响。故一审法院认为被控侵权产品与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。 二、民事责任的承担 一审法院认为，被告未经许可擅自生产、销售、**销售侵犯原告涉案专利权的产品，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。其中停止侵权还包括销毁库存侵权产品、半成品、零部件及制造被控侵权产品的专用模具。关于赔偿数额，根据专利法及相关司法解释的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人损失、侵权人获利、许可使用费的倍数以及法定赔偿的方式确定，同时还应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。 双方对赔偿数额有较大争议。 原告认为，原告已经提交了被告在天猫网站销售被控侵权产品的价格、数量、被告年报披露的数据等证据，就被告侵权的基础事实完成了初步的举证责任。尽管被控侵权产品网站上显示的总销量较少，被告系统后台数据显示的销量亦较少，然而，网站销售仅为被控侵权产品销售渠道中的一部分，被控侵权产品主要的销售是面向使用该产品的医疗机构，原告无法通过公开渠道获得被告的真实销售数据。因此，原告主张按照以下方式估算被告的侵权获利情况： 首先，根据被告2019年年报对被告获利数额初步估算如下：第一，关于被控侵权产品的归属类别，被告2019年年报显示被告公司的产品名称有十二类，属于耗材的只有清洗灭菌耗材这一类，应用于感染控制领域；第二，关于被控侵权产品的类别占比，被告官方网站在其产品介绍中共有21大系列产品，其中涉及耗材类的有六个系列，分别为化学监测耗材、生物监测耗材、清洗润滑耗材、包装材料、内镜清洗消毒耗材、手卫生产品。其中的生物监测耗材类有七款产品，被控侵权产品即是其中的两款。由此原告初步估算两款被控侵权产品在清洗灭菌耗材中的占比为1/6×2/7=1/21；按照年报披露的销售收入438,830,821.04元及利润率41.81%计算，被告2019年被控侵权产品的销售利润约为870万元。 其次，被告的侵权时间持续较长。现有证据表明原告实施两款被控侵权产品制造行为的时间应分别不晚于2013年和2016年，故原告认为被告至少在2016年就应有被控侵权产品的销售收入，且至今仍在生产、销售被控侵权产品。被告2018年年报显示清洗灭菌耗材在2018年度销售收入为346,808,112.34元，利润率为43.95%。被告2017年和2016年的年度报告中没有清洗灭菌耗材的具体销售数据，然而被告2018年年度报告中记载耗材类系列产品相对2017年度销售数量增长27.2%，根据该销量增长的数据可以估算2017年度清洗灭菌耗材的销售收入约为272,647,887.06元。同样的，根据被告2017年年度报告的记载，2017年度耗材类系列产品相对2016年度销售量增长37.92%，根据该销量增长的数据可以估算2016年度清洗灭菌耗材的销售收入约为197,685,532.96元。同理，按照前述2019年被告获利的估算方法，被告2018年、2017年、2016年被控侵权产品的销售利润分别约为730万元、570万元、410万元。 再次，关于专利贡献率，原告认为由于被控侵权产品除侵犯涉案专利权之外，还同时侵犯了原告享有的ZL201180052944.8号发明专利权和ZL201080040700.3号发明专利权。原告享有的包括涉案专利在内的三项专利涵盖了被控侵权产品的全部结构和外观，上述结构对于缩短检测灭菌所需时间、获得极速检测效果具有至关重要的作用，正因如此，采用了涉案专利技术的被控侵权产品其检测灭菌效率得到极大的提高，售价亦远远高于普通的灭菌生物指示剂。故上述三项专利技术对被控侵权产品利润具有较高的贡献率，原告主张其三项专利在被控侵权产品上的专利贡献率为100%。 被告对原告的上述估算方法不予认同，对被控侵权产品属于清洗灭菌耗材类也提出异议，但并未就其属于上述年报所列的产品名称中的何种类别作出具体的说明。在一审法院依法裁定责令其提交与被控侵权产品相关的生产、销售及利润情况有关的原始财务账簿和其他财务会计资料后，被告在一审法院指定期限内拒绝提交。 一审法院认为，原告已尽力举证，提交了被告因侵权所获利益的初步证据，其结合被告年报披露数据信息所作估算方式具有一定的合理性，可以作为一审法院确定赔偿数额时的参考。被告作为一家上市公司，对相关的财务资料有能力提交但无正当理由拒不提交。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。鉴于原告享有的包括涉案专利在内的三项专利涵盖了被控侵权产品的全部结构和外观，故原告的三项专利对产品利润的贡献率较高，在此情况下，一审法院有合理理由相信被告因实施涉案专利获利已经超过了原告主张的200万元的赔偿金额，对于原告要求赔偿经济损失200万元的诉讼请求一审法院全额予以支持。关于合理费用，一审法院认为，原告主张的公证费、产品购买费、翻译费均提供了相应票据，一审法院对其中与本案相关部分的费用予以支持。关于律师费，原告亦提供了相应的票据，一审法院将根据律师工作量以及相关收费标准，遵循公平合理原则酌情确定。 据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，判决：一、被告山东新华医疗器械股份有限公司应于判决生效之日起立即停止侵害原告3M创新有限公司享有的名称为“无菌状态指示瓶”、专利号为ZL201130088424.5的外观设计专利权；二、被告山东新华医疗器械股份有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告3M创新有限公司经济损失人民币200万元；三、被告山东新华医疗器械股份有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告3M创新有限公司合理费用人民币15万元；四、驳回原告3M创新有限公司其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币25,200元，由原告3M创新有限公司负担822元，被告山东新华医疗器械股份有限公司负担24,378元。 二审中，上诉人向本院提交了19份证据：证据1.（2021）鲁淄博鲁中证民字第3962号公证书;证据2.（2021）鲁淄博鲁中证民字第5338号公证书,证据1-2证明被控侵权产品在2020年6月升级后，产品外壳和结构变化很大，原产品即不再销售。证据3.《消毒产品卫生安全评价技术要求》；证据4.《GB38598消毒产品标签说明书通用要求》，证据3-4证明灭菌指示器在外壳改变后不需要重新备案。证据5.山东新华医疗器械股份有限公司2019年年度报告；证据6.山东B有限公司2018年年度报告，证据5-6证明山XX股份有限公司2019年净利润为10.7073829%，2018年净利润为7.7275373%。证据7.极速生物指示剂塑料外壳合同;证据8.极速生物指示剂塑料外壳购买发票，证据7-8证明极速生物指示剂塑料外壳占整个产品价格的20.46%或15.54%，专利贡献率应低于4%。证据9.授权公告号为CN103180454B、名称为“生物灭菌指示器系统和方法”的发明专利;证据10.山东新华医疗器械股份有限公司的生物指示读卡装置的说明书，证据9-10证明被控侵权产品需要配合读取装置使用，涉案专利贡献率低于4%。证据11.授权公告号为CN212741404U、名称为“一种生物灭菌指示器”的实用新型专利；证据12.申请号为201611127865.X、申请公布号为CN106755280A、名称为“干热灭菌生物指示剂及其制备方法”的发明专利申请；证据13.授权公告号为CN105368746B、名称为“嗜热脂肪芽孢杆菌芽孢的制备方法”的发明专利，证据11-13证明被控侵权产品中还涉及多项专利，涉案专利贡献率应低于4%。证据14.原国家工商行政管理总局商标局商标驰字[2009]第58号《关于认定“新华及图”商标为驰名商标的批复》，证明“新华及图”注册商标曾被认定为驰名商标，被控侵权产品的利润还来自品牌经营、产品线丰富、质量管理优势、专业化营销。证据15.同行企业的产品资料，证明有多家同行企业没有采用涉案专利的外壳，也能实现极速检测，涉案专利对产品的贡献率很低。证据16.（2021）京长安内经证字第2874号公证书，证明被控侵权产品采用的是现有设计。证据17.关于新华医疗电商销售旧款BP1323挑战包产品的情况说明；证据18.证据17中***的劳动合同，证据17-18证明被控侵权产品发货旧包装是管理失误。证据19.被控侵权产品在2016-2019年期间的销售发票，证明一审认定赔偿额过高。被上诉人发表质证意见认为：对证据1-2的形式真实性认可，对于内容真实性、关联性和证明目的不予认可，无法证明对方停止销售被控侵权产品。证据3、4真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。证据5、6真实性、合法性和关联性认可，对证明目的不认可，上诉人陈述的营业利润是上诉人作为公司的营业利润，不是被控侵权产品的营业利润，对方作为上市公司，完全有能力提供产品利润率却不予提供。证据7、8真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可，上诉人被控侵权产品的实际利润率远高于年报披露。证据9、10的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可，本案仅涉及极速生物灭菌指示器，不涉及读卡装置。证据11-13真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。上诉人并未使用证据11的专利，证据12的专利未被授权，三项专利均和本案无关。证据14真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可，商标对产品贡献率没有影响。证据15真实性、合法性和关联性均不认可。证据16-19已超过法院规定的举证期限，亦并非在举证期限之后形成的新证据。证据16是通过百度爬虫抓取的，其数据不能代表真实有效的时间，证据17、18仅是上诉人单方陈述，证据19是上诉人自行统计的发票，且没有审计材料证明其真实性，故证据16-19均不应被法院采纳。 被上诉人向本院提交了3份证据：证据1.（2021）沪浦证经字第155号公证书；证据2.（2021）沪浦证经字第156号公证书；证据3.（2021）沪浦证经字第187号公证书，证据1-3证明被控侵权产品在一审判决作出后，仍在上诉人的天猫旗舰店进行正常销售。上诉人发表质证意见认为，对三份证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为前述公证书显示，被控侵权产品生产日期是2019年9月2日，购买日期是2021年1月15日；网店人员不知道诉讼情况，发货错误。 本院认为，被上诉人对上诉人证据1-14真实性均予以认可，本院对该些证据真实性均予以确认。对于上诉人提交的证据1、2，无法证明上诉人已停止销售被控侵权产品；证据3、4无法直接证明灭菌指示器在外壳改变后不需要重新备案；证据9、10和本案所涉专利并无关联；证据11专利申请日为2020年，晚于被控侵权行为发生日，对于证据12、13所示专利，上诉人并未就该两项专利与本案产品的关联性进行充分说明；证据14与本案被控专利侵权行为无关联性；证据15被上诉人对该份证据真实性不予认可，且无原件可供核对；证据16虽然在百度搜索列表页面显示时间为2010年5月4日，无法代表其主张的现有设计的真实有效的时间，且该图片无法显示出现有设计的相关设计特征，故无法就被控侵权产品是否实施了现有设计进行比对；证据17、18是上诉人员工对上诉人电商销售旧款BP1323挑战包产品的情况说明，不属于证据范畴；证据19系自行统计的发票，本院对该些发票的完整性难以确认。综上，本院对前述证据均不予采纳。对于上诉人提供的证据5、6，其中的部分内容被上诉人在一审中已提交过，且对该部分证据进行过质证，故本院对该两份证据予以采纳，对于其证明力将在后文中予以阐述。对于上诉人提供的证据7、8能反映出部分外壳进货单价为2.55元/个和3.2743362832元/个，本院对该两份证据予以采纳；对于被上诉人提交的证据1-3，上诉人对其真实性、合法性均予以认可，且该三份证据能够证明被上诉人在2021年1月15日购买到了被控侵权产品，故本院对该三份证据予以采纳。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院另查明，2021年1月15日，北京柳沈（上海）律师事务所授权代理人应翔登录天猫网站，在搜索栏中输入“新华医疗器械专营店”，购买了“新华医疗新华牌压力蒸汽灭菌1小时极速生物指示剂B1323灭菌耗材”“新华医疗新华牌压力蒸汽灭菌极速生物挑战包BP1323高温检测耗材”“新华医疗新华牌压力蒸汽灭菌极速综合挑战包CP1323高温检测耗材”“新华医疗新华牌 审 判 长　*** 审 判 员　张　莹 审 判 员　*** 二〇二三年六月二十日 法官助理　*** 书 记 员　刘　伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……