**、中铁十二局集团建筑安装工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终25857号 上诉人（原审原告）：**，女，1969年8月20日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。 委托诉讼代理人：***，广东国穗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东国穗律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：中铁十二局集团建筑安装工程有限公司，住所地山西省太原市万柏林区西矿街130-1号。 法定代表人：杨部廷，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：陕西豫获建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市国家民用航天产业基地富华大厦1号楼1103室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，河南博苑律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人中铁十二局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十二局公司）、陕西豫获建筑劳务有限公司（以下简称豫获公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2022）粤0112民初26932号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人**及其委托诉讼代理人***，被上诉人中铁十二局公司委托诉讼代理人**、***，被上诉人豫获公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判确认**与中铁十二局公司、豫获公司从2021年6月27日至2022年7月13日期间存在劳动关系；三、本案一审、二审诉讼费用由中铁十二局公司、豫获公司承担。上诉的主要事实和理由：一、**与中铁十二局公司之间存在劳动关系，**在职期间的工资是由中铁十二局公司负责发放。**在职期间中铁十二局公司共向**发放了5笔工资。**的银行流水账单显示其在职期间中铁十二局公司支付工资的时间相对固定，在每月的月初或者月底发放工资。因为**的工资是230元/天，按照工作天数计算，每月有一定的浮动是正常情况。一审法院认为因中铁十二局公司支付工资的时间未形成固定规律，且付款金额均不一致，据此认定不符合劳动关系的特征属于认定事实和适用法律错误。二、**与豫获公司存在劳动关系。**在进入工地工作后，与豫获公司签订了书面劳动合同，但签订完合同后豫获公司没有交付一份劳动合同给**，而将劳动合同收回，因此**无法取得该劳动合同。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条的规定和《劳动争议案件办案规则》第十七条的规定，豫获公司作为用人单位应当提供其掌握的已签订的书面劳动合同，否则应当承担不利后果。 中铁十二局公司辩称：**主张与中铁十二局公司存在劳动关系的理由不成立，中铁十二局公司与豫获公司签订承包合同，约定由中铁十二局公司直接向民工发放工资。根据工程建设领域的相关法律规定，中铁十二局公司作为总承包单位，有对民工代付工资的义务，**以中铁十二局公司向其发放工资为由主张与中铁十二局公司存在劳动关系不合理。 豫获公司辩称：豫获公司与**未签订过劳动合同，且**在一审中自述其是由案外人***叫去工地干活，受***管理，豫获公司不认识**，也没有安排**的日常工作或对其进行管理，无证据可证实**与豫获公司存在劳动关系。 **向一审法院起诉请求：依法判决确认**与中铁十二局公司、豫获公司从2021年6月27日至2022年7月13日期间存在劳动关系。 一审法院认定事实：**诉称自2021年6月27日入职中铁十二局公司、豫获公司，在其承包的广州市黄埔区镇龙地铁站项目工地从事木工工作。为证明与中铁十二局公司、豫获公司存在劳动关系，**提交了账户对账单、交易明细、明细查询、邮政银行历史明细查询等证据予以佐证。其中，对账单、邮政银行历史明细查询显示**于2021年8月24日收到工资9500元，于2021年8月24日、9月26日、11月5日、2022年1月27日（两笔）分别收到中铁十二局公司付款8000元、6500元、10000元、8340元、13091元。另，**提交了1.微信聊天记录、微信转账凭证，拟证明工地带班***将其与其丈夫代全生的部分工资通过微信转账方式支付给代全生。其述称***是代***发放工资，***代豫获公司发放工资，微信转账中包含医药费与生活费，生活费也属于工资，2021年10月9日转账的3000元，其中的1500元是其生活费，2021年12月2日转账的10000元属于医药费，2021年12月11日转账的10000元属于其他项目费用；2.《**镇龙工地工资结算表》，拟证明工地带班***记录的其与其他工友在广州市黄埔区镇龙地铁站项目工地的部分工资情况；3.《证明书》、门诊病历、出院证明书等，拟证明在2021年12月2日下午17时左右，其在工作过程中受伤被送院治疗；4.图片、截图，拟证明涉案项目告示牌上显示其工作的珠三角城际新**XBZH-1标项目镇龙地铁站工地的建设单位是中铁十二局公司，该截图是在中铁十二局公司官网上下载的信息，上面显示该项目由中铁十二局公司负责承建。豫获公司书面质证不予确认邮政银行历史明细查询、图片、截图等证据的关联性，述称其没有承建广州市黄埔区镇龙地铁站建设项目，其与**之间不存在经济劳动关系，其不承担任何法律责任。 2022年7月13日，**向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称***裁委）申请劳动仲裁，请求确认与被申请人中铁十二局公司、豫获公司自2021年6月27日至2022年7月13日期间存在劳动关系。2022年7月15日，***裁委以“申请人主体不适格”为由，作出穗埔***不〔2022〕355号《不予受理通知书》。 庭审中，**述称其系由案外人***叫去工地干活，***系其带班，其受***管理，***帮***干活，***从**处承接工程，**以豫获公司名义承揽了中铁十二局公司的工程，***与中铁十二局公司、豫获公司没有关系。另，**述称其工资待遇为230元/天，每月全勤，工资由中铁十二局公司发放，其在2021年6月27日至2021年12月2日在涉案工地工作，受伤后没有去工地，公司也未通知其回去上班，工资按进度发放，其与豫获公司签订了书面的劳动合同，但其在签名后没有取得该合同。工作期间无需打卡，但有***、**先记录其工作天数，期间未受公司人员管理。 以上事实，有**提交的账户对账单、交易明细、明细查询、邮政银行明细查询、微信聊天记录、微信转账支付凭证、《**镇龙工地工资结算表》《证明书》、门诊病历、图片、截图、仲裁申请书、***裁委《不予受理申请书》等证据在卷佐证。 一审法院认为，其一，**到涉案工地工作时已年满51周岁，达到法定退休年龄，不符合签署劳动合同的年龄条件，且其也未能举证证明与豫获公司签署了书面劳动合同。其二，根据**的陈述，其由***带到工地工作，***系其带班，其受***管理，***与中铁十二局公司、豫获公司没有关系，中铁十二局公司、豫获公司也未对其进行过管理。在工作期间，其没有打***，仅是***、**先记录其工作天数，其在受伤后未再到工地工作，中铁十二局公司、豫获公司未曾通知其到工地工作。由此可见，**并非直接受雇于中铁十二局公司、豫获公司，其不受中铁十二局公司、豫获公司的日常管理，也未见中铁十二局公司、豫获公司有与**建立劳动关系的意思表示。其三，**自称工资待遇为230元/天，其工资按工作天数计算，按进度发放，其部分工资由***代为发放给其丈夫代全生。虽然中铁十二局公司曾向**付款，但付款的时间并未形成较为固定的规律，且付款的金额均不一致。前述事实明显与一般的劳动关系特征不符，反而更为接近于劳务关系的特征。综上分析，**诉请确认与中铁十二局公司、豫获公司自2021年6月27日至2022年7月13日期间存在关系，事实与法律依据不足，一审法院不予支持。 据此，一审法院判决如下：驳回**的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由**负担。 二审中，**没有提交新证据。中铁十二局公司补充提交以下证据：1.《按时支付施工人员（包括民工）工资的承诺》，拟证明中铁十二局公司向**支付工资有依据；2.工资及考勤表，拟证明包括**在内的工资表及考勤表为案外人**（身份证显示名称为***）制作并提供，中铁十二局公司根据其提供的资料发放工资；3.保单、保险合同，拟证明中铁十二局公司为涉案项目工程投保的保险种类为平安建筑工程团体意外伤害保险与建筑安装工程一切险及第三者责任险，上述保险赔偿的范围限于施工人员受伤导致的伤残死亡保险金与医疗保险金，**并未伤残，其医疗费用已由***支付，现有保险无法报销**受伤后的各项费用。**对证据1表示认可；对证据2的真实性予以认可，但不认可其证明内容，认为中铁十二局公司仅提供部分的考勤表与工资发放表，且该证据可证实**与豫获公司存在劳动关系及中铁十二局公司将案涉工程分包给豫获公司的事实；对证据3的三性及证明内容不予认可，认为该证据系中铁十二局公司与案外人签署，内容与本案无关，该保险不属于工伤保险，且不能证明**未达到伤残等级。豫获公司对证据1的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关；对证据2中的2021年6月、7月及9月《工资及考勤表》的真实性无异议，但对11、12月《工资及考勤表》的真实性有异议，认为11月及12月《工资及情况表》未加盖豫获公司公章，不能证明中铁十二局公司系代豫获公司代发工人工资；对证据3无异议，与豫获公司无关。经审核，本院对证据1、2予以采信，对证据3的真实性、合法性予以认可，但该证据与本案争议的待证事实无关。豫获公司作为分包人在上述证据1上加盖印章，***包人有权将工程进度款工资部分直接支付给施工人员（包括民工）。 豫获公司补充提交以下证据：1.《临时工程劳务分包合同》，拟证明豫获公司承包的只是临建项目，并非工程主体内容，**受伤时所从事的工作与豫获公司无任何关系。**对该证据的真实性认可，证明内容不认可，认为中铁十二局公司是将工程分包给豫获公司，且中铁十二局公司是代豫获公司支付工资，豫获公司称**不在涉案工地工作是虚假陈述。中铁十二局公司对该证据无异议。经审核，本院对证据的真实性、合法性、关联性认可，对豫获公司主张的证明内容不予认可。该合同载明的工程名称为新塘经白云机场至广州北站城际轨道交通站后xbzh-3标-镇龙站，工程承包人为中铁十二局公司，劳务分包人为豫获公司，签约日期为2019年5月26日，合同工期为2019年5月26日至2021年6月30日，劳务分包范围为新塘经白云机场至广州北站城际轨道交通站后xbzh-3标-镇龙站临时设施建设（包含项目部办公区、会议室、卫生间、门卫、混凝土养护室活动板房搭设，工人饮水休息棚，钢筋加工棚等全部），临建装饰装修工程，临水、临电安装工程，临时道路，场地硬化，泥浆地、洗车池、花池、围墙、围挡，排水沟等，代表豫获公司在该合同上签名的人员为***。 二审中，豫获公司表示**是借用其公司名义向中铁十二局公司承包工程，与豫获公司之间是挂靠关系，所涉项目实际是由**负责，未与**签订挂靠协议，**也未向豫获公司支付过挂靠费或管理费，现在无法联系上**。中铁十二局公司确认向其提供**的工资支付申请资料的直接人员是**。**表示其在到涉案工地工作前的2020年左右也是做木工工作，没有固定的公司，都是临时帮忙。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：**与中铁十二局公司、豫获公司在2021年6月27日至2022年7月13日期间是否存在劳动关系。对此，本院认定分析如下： 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，**到涉案工地工作时已年满51周岁，已达到法定退休年龄，已不具备建立劳动关系的法定条件；且中铁十二局公司仅是代豫获公司向**支付工资，未有证据显示中铁十二局公司曾对**进行过劳动管理，仅凭工资支付的事实不足以证实**与中铁十二局公司之间存在劳动关系；而**自认其是由***带到工地工作，受***管理，***是帮***干活，***是从**处承接工程，***与中铁十二局公司、豫获公司没有关系，其亦未有证据证实豫获公司曾对其进行过管理或曾与其签订过劳动合同，在此情况下，**提供的现有证据不足以证实其与中铁十二局公司或豫获公司存在劳动关系，一审法院对其要求确认与中铁十二局公司、豫获公司在2021年6月27日至2022年7月13日期间存在劳动关系的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**增 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年十月三十日 书记员　　*** ***